Niezbędne jest jednak by testator był świadomy tej czynności i mógł swobodne podejmować decyzję, wtedy testament notarialny jest ważny, mimo że sporządzający go nie był w stanie wyraźnie mówić. To sedno czwartkowego wyroku Sądu Najwyższego (sygnatura akt: I CSK 564/11).
Spór o ważność testamentu wynikł między Stanisławem i Haliną G., których ojciec, właściciel połowy średniej wielkości mieszkania w Rzeszowie (druga należała do jego żony, która zmarła wcześniej i tej części spór nie dotyczy) sporządził w odstępie sześciu lat dwa testamenty notarialne, zasadniczo się różniące.
W pierwszym do spadku powołał oboje dzieci w równych częściach, a w drugim w którym odwołał ten pierwszy - tylko córkę. I chociaż żył jeszcze trzy lata (zmarł w 2009 r.), syn zakwestionował drugi testament, zarzucając, że ojciec nie mógł sporządzić tego drugiego testamentu, gdyż między sporządzeniem pierwszego a drugiego, z powodu wylewu utracił zdolność mówienia.
Rzeczywiści doznał on krwotoku lewej części mózgu, i miał trudności z wysławianiem się, ale notariusz zeznał w sądzie, że nie miał wątpliwości, jaka jest jego wola, że spadek chce w całości przekazać córce (a chodziło głównie o to mieszkanie). Z kolei córka wskazywała, że brat mając w ręku pierwszy korzystny testament przestał się ojcem interesować, więc ojciec zmienił zdanie co swojej ostatniej woli. Nie chodzi zresztą o dużą kwotę, tym bardziej, że bratu należy się jeszcze zachowek. Przed sporządzeniem testamentu lekarz leczący Antoniego G., wydał zaświadczenie, że jest on w stanie sporządzić testament, z kolei biegli w procesie potwierdzili, że Antoni G. zachowywał świadomość podejmowanej decyzji podczas sporządzania testamentu. I na tej podstawie sąd rejonowy o okręgowy orzekły nabycie spadku przez Halinę G. Jednak biegli (a za nimi sądy niższych instancji), nic nie powiedzieli, czy Antoni G. dysponowania w chwili sporządzania testamentu swobodą podejmowania decyzji.
Tymczasem art. 945 § 1 pkt. 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że testament jest nieważny, jeżeli został sporządzony w stanie wyłączającym świadome albo swobodne powzięcie decyzji i wyrażenie woli. I to wzbudziło zastrzeżenia Sądu Najwyższego.
