Zamówienia in-house tylko po spełnieniu warunków. Ważny wyrok TSUE

Wyrok, choć dotyczy sprawy niderlandzkiej, będzie miał duże znaczenie także dla rynku polskiego. Do czasu tego rozstrzygnięcia zawieszono co najmniej dwa toczące się w naszym kraju postępowania. Chodzi o tzw. zamówienia in-house, których miasta mogą udzielać z wolnej ręki, własnym spółkom komunalnym. W 2024 r. w ten sposób, z pominięciem przetargów, zawarto ponad 1,2 tys. umów na prawie 18 mld zł.

Czytaj więcej:

Prawo w firmie

UZP zapowiada podwyższenie wpisu od odwołań do KIO. Eksperci są za

Pytani przez „Rzeczpospolitą” eksperc...

Pro

Chodzi o tzw. procedurę in-house, która pozwala miastom zlecać z wolnej ręki zamówienia własnym spółkom komunalnym. Z jednej strony zrozumiałe jest, że samorządy nie po to powołują własne spółki, by potem rywalizowały one o zlecenia z prywatnymi, z drugiej jednak pomijanie przetargów może w prosty sposób prowadzić do monopolu podmiotów komunalnych. Dlatego też przepisy pozwalają na in-house tylko wtedy, gdy spółka komunalna należy do samorządu, nie ma kapitału prywatnego i ponad 90 proc. swej działalności świadczy na rzecz macierzystej jednostki (w prawie unijnym ten próg wynosi 80 proc.). Najbardziej problematyczny jest ten ostatni warunek. Spółki komunalne nie zamierzają bowiem rezygnować z komercyjnej działalności.

– Dlatego pojawiają się coraz to nowe, jak to określa Trybunał w innej sprawie dotyczącej zamówień in-house, wybiegi maskujące, mające na celu obejście prawa. Tworzy się np. nową spółkę–córkę, która zajmuje się tylko komercyjną działalnością. Wówczas spółka–matka może wykazać, że pracuje już prawie wyłącznie dla miasta – zauważa dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka i autor szeregu publikacji o zamówieniach in-house.

Czytaj więcej

Samorząd

Od stycznia nowe progi w przetargach. Ile można wydać poza ustawą?

Od Nowego Roku z jednej strony urzędy mogą więcej wydać z pominięciem przepisów o zamówieniach pu...

– Ten sposób zaczyna być stosowany na szeroką skalę. W praktyce oznacza on tyle, że ograniczenia wynikające z polskich i unijnych przepisów tracą jakiekolwiek znaczenie – dodaje Tomasz Miś z Rady Programowej Izby Gospodarki Komunalnej, radca prawny i właściciel kancelarii Orso.

Metodę tę zastosował m.in. Koszalin, który obok działającego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej powołał nową spółkę: Regionalne Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej. Władze miasta nie kryły, że chodzi właśnie o spełnienie przesłanki ustawowej dotyczącej in-house. Okazało się bowiem, że przychody z działalności komercyjnej PGK (głównie z prowadzenia zakładu pogrzebowego) wynoszą 26 proc., co nie pozwoliłoby miastu zlecić jej z wolnej ręki odbioru śmieci. Dlatego RPGK przekazano całą działalność komercyjną, a PGK ma się skupić na realizacji zadań tylko dla miasta.

O możliwości zastosowania wolnej ręki decyduje obrót wszystkich spółek

Podobny sposób zastosowano w Holandii. Kilka gmin utworzyło tam spółkę zajmującą się przetwarzaniem odpadów i to jej, bez przetargu, przekazano zamówienia na odbiór śmieci od mieszkańców. Komercyjna spółka, która wcześniej realizowała takie usługi, wniosła sprawę do sądu, domagając się udzielenia zamówienia w otwartej, konkurencyjnej procedurze. Sąd zaś skierował do TSUE pytanie prejudycjalne, w którym zastanawia się, czy przy ocenie spełnienia przesłanek do zastosowania procedury in-house powinien wziąć pod uwagę jedynie obrót głównej spółki komunalnej, czy też skumulowany obrót jej i pozostałych spółek zależnych.

Czytaj więcej

Prawo w Polsce

Agnieszka Olszewska, prezes UZP: Odwołania w przetargach będą droższe

Musimy znaleźć pewien balans, który z jednej strony zapewni możliwość bronienia swych praw przeds...

TSUE uznał, że tylko zsumowanie obrotów spółki–matki i spółek zależnych realizuje cel dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych. A celem tym jest zapobieganie zakłóceniom konkurencji. Przepisy mają gwarantować, że procedury zamówieniowe są stosowane, gdy „kontrolowana osoba prawna prowadzi działalność na rynku, a zatem może konkurować z innymi przedsiębiorstwami”.

– Realizacja celów (…) nie może zależeć od struktury tej grupy, co miałoby miejsce, gdyby nie uwzględniono działalności innych podmiotów należących do grupy, której spółką dominującą jest kontrolowana osoba prawna. Skutkowałoby to bowiem tym, że ta kontrolowana osoba prawna mogłaby z łatwością obejść ten przepis i nałożony w nim warunek, sztucznie dzieląc swoją działalność i powierzając część tej działalności spółkom należącym do grupy, której jest ona spółką dominującą – podkreśliło TSUE w uzasadnieniu wyroku z 15 stycznia w sprawie C 692/23.

Dwie sprawy in-house zawieszone w Polsce do wyroku TSUE

Wyrok może mieć znaczenie także dla toczących się w Polsce spraw. Co najmniej dwie bardzo podobne zostały bowiem zawieszone do rozstrzygnięcia TSUE – jedna przed Krajową Izbą Odwoławczą, druga przed Sądem Zamówień Publicznych.

– Mam nadzieję, że orzeczenie TSUE zastopuje modę na tworzenie holdingów komunalnych czy gminnych grup kapitałowych, tylko po to, by omijać przetargi – mówi Tomasz Miś, radca prawny z Rady Programowej Izby Gospodarki Komunalnej.

Czytaj więcej

Prawo w Polsce

Zmowa przetargowa Budimexu. Wyrok może utrudnić walkę o kolejne kontrakty

Sąd uznał, że spółki należące do grupy Budimex dopuściły się niedozwolonego porozumienia, składaj...

W sprawach, w których zlecenie in-house ma być udzielone spółce–matce, czyli tożsamych z tą rozstrzygniętą przed TSUE, wydaje się, że wyrok nie pozostawia wątpliwości. Są jednak także inne konfiguracje, np. gdy zlecenie in-house jest udzielane spółce–córce, a działalność komercyjną prowadzi spółka–matka.

– Nie mam wątpliwości, że orzeczenie Trybunału znajduje zastosowanie także do nich. Przesądza bowiem ogólną zasadę, zgodnie z którą wyodrębnienie działalności komercyjnej zaprzecza celowi przepisów in-house i prowadzi do zakłócenia konkurencji na rynku – przekonuje dr Wojciech Hartung.