Koronawirus: jak COVID-19 wpływa na realizację zamówień publicznych

Z pomocą przychodzi tarcza antykryzysowa, i to bynajmniej nie jedna! Narzędziem legislacyjnym, wdrażającym założenia tzw. Tarczy Antykryzysowej, jest ustawa z 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych (dalej: nowelizacja), ogłoszona 31 marca 2020 r. Właśnie za pomocą nowelizacji ustawodawca stara się „uspokoić" strony umów o zamówienie, jak też przeciwdziałać ewentualnym sporom.

Obowiązek informowania

Art. 15r nowelizacji nakłada na strony umowy o zamówienie obowiązek wzajemnego informowania o wpływie okoliczności związanych z rozprzestrzenianiem się koronawirusa na należyte wykonywanie umowy. Dotyczy to sytuacji, gdy wpływ taki już nastąpił jak i, gdy wpływ taki się jeszcze nie ujawnił, ale obiektywnie oceniając może lub wystąpi w przyszłości.

Strona umowy, która ma wiedzę o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na wykonanie zamówienia publicznego ma obowiązek poinformować drugą ze stron o tych okolicznościach, a także dołączyć oświadczenia i dokumenty potwierdzające te okoliczności, w tym w szczególności dotyczące: nieobecności pracowników, decyzji wydanych przez głównego inspektora sanitarnego nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych, poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra zdrowia lub prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, czy też wstrzymania łańcucha dostaw (katalog otwarty).

Czytaj także:

Przekazanie drugiej stronie informacji i dokumentów nie aktualizuje od razu obowiązku drugiej strony do ustosunkowania się do przekazanych danych. W art. 15r ust. 2 zastrzeżono dla drugiej strony prawo żądania przedstawienia dalszych, dodatkowych oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających, że wystąpienie COVID-19 rzeczywiście ma lub będzie miało wpływ na należyte wykonanie umowy. Niewykluczone jest kilkukrotne zgłoszenie żądania przedstawienia dalszych oświadczeń i dokumentów.

Opisywane uprawnienie ma istotne znaczenie dla biegu procedowania wymiany oświadczeń między stronami oraz finalnego wprowadzenia zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z epidemią. Strona, która otrzymała stosowne oświadczenia i dokumenty obowiązana jest w terminie 14 dni przedstawić stronie informującej swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem, odnośnie przedstawionych twierdzeń i dokumentów. Jednak, jeśli wystąpienie pierwszej ze stron było następnie uzupełniane na wniosek drugiej strony, termin 14 dni na przedstawienie odpowiedzi liczony jest od dnia otrzymania uzupełnionych oświadczeń i dokumentów.

Nowelizacja reguluje także obowiązek ustosunkowania się do ewentualnych roszczeń w zakresie kar umownych. Otóż, jeśli w umowie znajdują się zapisy dotyczące kar umownych i odpowiedzialności za należyte wykonanie umowy, strona ustosunkowująca się do wystąpienia strony zgłaszającej negatywny wpływ COVID-19 na wykonanie umowy, jest zobligowana zawrzeć w swoim stanowisku także twierdzenia odnośnie wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub względnie na ich wysokość.

W przypadku, gdy po wymianie stanowisk zamawiający uzna, że istotnie skutkiem wystąpienia COVID-19 są problemy w należytym wykonywaniu umowy, kolejnym krokiem powinno być dokonanie zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zmiana umowy

Zgodnie z art. 15r ust. 4 nowelizacji zmiany mogą dotyczyć w szczególności:

- zmiany terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,

- zmiany sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,

- zmiany zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy.

Dodatkowo ustawodawca przesądza, że jeśli umowa o zamówienie zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy niż wynikałoby to z regulacji nowelizacji, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia. Jednocześnie zastrzega jednak, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy.

Arbitralna decyzja zamawiającego

Omówione zasady dopuszczalnych zmian umów mają jednak poważną wadę, a mianowicie arbitralność zamawiającego w podejmowaniu decyzji o dokonaniu zmiany umowy o zamówienie publiczne. Fakultatywność zmiany nawet w przypadku stwierdzenia wpływu pandemii na wykonywanie umowy jest szeroko krytykowana, w efekcie bowiem, tak jak na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 p.z.p. zamawiający jedynie może, a nie musi zmodyfikować umowę.

W odpowiedzi na liczne głosy krytyczne, dotyczące uznaniowości decyzji zamawiającego o zmianie umowy ustawodawca w projektowanej Tarczy 3.0, o której mowa poniżej nałożył na zamawiającego obowiązek dokonania zmiany umowy w uzgodnieniu z wykonawcą, jeśli zostanie stwierdzony wpływ okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy.

Tarcza 2.0

Ustawa o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-COV-2 z 16 kwietnia 2020 r. (Tarcza 2.0) wprowadziła dalsze zmiany w regulacjach dotyczących zamówień publicznych.

W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz związanych z nimi ograniczeń w przemieszczaniu się, umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierane są pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Oznacza to, że umowy, których zmiana mogła nastąpić wyłącznie w formie pisemnej pod rygorem nieważności mogą być zawarte, za zgodą zamawiającego, także w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Należy pozytywnie ocenić tę regulację, jest to wyjście naprzeciw oczekiwaniom wykonawców.

Ponadto zgodnie z Tarczą 2.0 katalog okoliczności, które wpływają na wykonanie umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego jest otwarty, przy czym okoliczności te muszą uniemożliwiać lub ograniczać możliwość wykonania umowy w istotny sposób. Niewystarczające jest, zatem wykazanie jakiegokolwiek wpływu epidemii na wykonanie umowy. Wpływ ten musi być istotny.

Zmiana umowy może polegać nie tylko na zmianie wysokości wynagrodzenia, ale także na modyfikacji sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy.

Kolejna Tarcza

Zamawiający i wykonawcy będą wdrażać kolejne udogodnienia, bowiem procedowany jest projekt kolejnej tarczy. Tarcza 3.0 będzie miała ogromny wpływ na realizację procedury oraz kontraktów zamówieniowych, jak już było sygnalizowane umowy o zamówienia publiczne będą podlegały obowiązkowej zmianie przez zamawiającego w związku z okolicznościami wywołanymi epidemią.

W projekcie Tarczy 3.0 wprowadzono mechanizm wydłużania terminów realizacji zamówień publicznych. Służyć temu będzie procedura zwalniająca z naliczania kar umownych za opóźnienia w realizacji przetargów wynikające z epidemii. Jednocześnie nienaliczenie kar umownych w tej procedurze nie będzie stanowić naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Dodatkowo wprowadzony będzie przyspieszony tryb lub niestosowanie przepisów p.z.p. w przypadku zamówień niezbędnych do walki z koronawirusem.