fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Firma

Tajemnica przedsiębiorstwa w Prawie zamówień publicznych

123RF
W art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Tekst jednolity: Dz.U. z 2018, poz. 1986 ze zm.) przewidziana została zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Natomiast możliwość zastrzeżenia pewnych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Tekst jednolity: Dz.U. z 2018, poz. 419 ze zm.) w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wyczerpujące i jednoznaczne wskazanie informacji lub dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych jest niestety niemożliwe. Pomocne w tym zakresie za każdym razem będzie zatem orzecznictwo zarówno Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), jak i sądów powszechnych.

Jako przykłady informacji, które można objąć klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa wskazać należy informacje:

• techniczne (projekty rozwiązań technicznych niepodlegających ochronie patentowej, modele rozwiązań technicznych, wykaz narzędzi i urządzeń),

• technologiczne (metody produkcji, kontrola jakości),

• organizacyjne (system dystrybucji, procedury wewnętrzne, zasady organizacji i zarządzania, kwalifikacje specjalistów, wysokość wynagrodzeń),

• handlowe (elementy ceny i sposób jej budowania, a także sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe jej strategii, listy kontrahentów, strategie biznesowe).

W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt: I CKN 304/00) czytamy, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 maja 2004 r. (sygn. akt: V Ca 114/04) stwierdził, że jako tajemnice przedsiębiorstwa, posiadające wartość gospodarczą, mogą być zastrzeżone informacje zawarte w zaświadczeniu z urzędu skarbowego lub ZUS-u, zgodnie bowiem z obowiązującymi przepisami prawa nie są one ogólnie dostępne i nie mogą być podawane do wiadomości publicznej.

Za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą natomiast być uznane odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego czy też z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej – ponieważ ww. rejestry są jawne. Tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest ponadto informacja dotycząca umów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych, gdyż takie informacje objęte są zasadą jawności, a każdy zainteresowany mógłby je uzyskać w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej (wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1780/13). Tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą też stanowić informacje, które podaje zamawiający podczas otwarcia ofert tj.: nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców, a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

Istotnym jest, że tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić tylko informacja (wiadomość) nie ujawniona do wiadomości publicznej, tj. informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w Internecie, w pismach fachowych lub, gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację.

Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 kwietnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 528/10) stwierdziła, że „wykonawca powinien wskazać konkretne okoliczności, czy chociażby działania które zostały podjęte przez wykonawcę, tj. np. wykazanie się wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi iż powyższa (zastrzeżona) informacja nie może zostać w żaden sposób upubliczniona." Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt: I CKN 1159/00).

Skuteczne zastrzeżenie przez przedsiębiorcę tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o zamówienie publiczne wymaga podjęcia przez niego jednocześnie dwóch działań.

Po pierwsze, wykonawca powinien wyraźnie zastrzec (oznaczyć), że informacje w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Brak jednoznacznego uwidocznienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa może zostać uznane za brak podjęcia "niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności", a nawet jako ujawnienie ich do wiadomości publicznej (wyrok KIO z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 279/15).

Po drugie, wykonawca jest zobowiązany do wykazania w złożonej ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że zastrzeżone informacje spełniają przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym w tym zakresie ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy. To wykonawca powinien zatem starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty lub wniosku wykonawcy. W orzecznictwie KIO ugruntowało się stanowisko, że wymóg wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie składając wyjaśnień, a także w niezbędnym zakresie stosownych dowodów wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z ochrony informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 545/16).

Wykonawca musi także pamiętać, aby zachować termin na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Musi zatem uczynić to najpóźniej w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, które można było zastrzec w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – a wykonawca tego nie uczynił - będzie uznane za spóźnione i w konsekwencji – nieskuteczne (Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2015 r., Warszawa 2016, s. 24).

Jednak na dalszym etapie postępowania, tj. po terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy również przysługuje prawo do zastrzegania tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji, jednak tylko tych, których wykonawca nie zawarł uprzednio w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W szczególności możliwe będzie zatem zastrzeganie informacji składanych wraz ze składaniem czy uzupełnianiem dokumentów podmiotowych, składaniem wyjaśnień dotyczących treści oferty lub wyjaśnień dotyczących tzw. rażąco niskiej ceny. W takim przypadku również konieczne jest – nie później niż z momentem złożenia określonych informacji – równoczesne wyraźne wskazanie, które informacje są zastrzegane, a także wykazanie zasadności dokonywanego zastrzeżenia, poprzez wykazanie spełnienia przesłanek wskazanych w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Należy jednak pamiętać, że zamawiający nie jest związany zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej przez wykonawcę. Zamawiający zobligowany jest bowiem do zweryfikowania skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może przy tym polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy, ale powinien samodzielnie dokonać oceny zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy podmiot zobowiązany do ujawnienia informacji (zamawiający), po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Niezasadne zastrzeżenie przez wykonawcę informacji z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa nie stanowi jednak przesłanki odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z ustawą, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pogląd taki wyrażony został w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt: III CZP 74/05), w której Sąd Najwyższy stwierdził wprost, że wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego charakteru informacji, objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania, nie przesądza o niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tyle że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także i te informacje, które wykonawca objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.

Uznanie przez zamawiającego bezskuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa pewnych informacji powoduje zatem, że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić (odtajnić) te informacje. Należy mieć jednak na uwadze fakt, że bezzasadne ujawnienie przez zamawiającego informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, może narazić wykonawcę na szkodę, a co za tym idzie – zamawiającego na obowiązek zapłaty wykonawcy odszkodowania na zasadach ogólnych Kodeksu cywilnego.

Damian Szczepański doktor nauk prawnych, adwokat, dziekan Wydziału Administracji Akademii Humanistycznej im. Aleksandra Gieysztora w Pułtusku

Źródło: rp.pl
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA