Kary nie są panaceum

O sytuacji wykonawców na rynku zamówień publicznych, nadmiernie restrykcyjnym podejściu zamawiających do przetargów oraz konieczności częstszego sięgania po dialog i mediacje rozmawiali eksperci podczas debaty „Dysproporcja kar w zamówieniach publicznych, czyli jak kary umowne za opóźnienia w realizacji kontraktów nakręcają spiralę zadłużenia firm", która odbyła się w redakcji „Rzeczpospolitej".

Kuriozalne sytuacje

– Na rynku bardzo często spotykamy się z kuriozalnymi sytuacjami, gdzie wykonawca wykonuje/dostarcza produkt czy usługę i do tego – jeżeli przyjąć wysokość naliczonych kar umownych – powinien jeszcze zamawiającemu dopłacić – mówiła Angelika Szufel, associate, kancelaria CMS Poland. – Dysproporcja polega na tym, że zamawiający uzyskuje zamówione świadczenie, usługę czy robotę budowlaną przy równoczesnym ukaraniu wykonawcy na takim poziomie, że gdyby zrobić bilans, to okaże się, że jeszcze na tym zarabia. Nie taka jest rola tego instrumentu – zaznaczyła.

Jak dodała, ustawodawca w nowelizacji prawa zamówień publicznych wskazał, że zamawiający powinien określić limit kar. – Pytanie, czy to rozwiąże sytuację. Bo ostatnio na rynku pojawiły się przetargi, gdzie ten limit kar jest, ale określony na poziomie 70 proc. – podkreśliła Angelika Szufel. Mówiła, że są różne obszary nakładania kar – począwszy od przekroczenia terminów. Ale dodała, że z obserwacji np. na rynku energetycznym wynika, iż wydłużanych było aż 70 proc. terminów oddawania inwestycji, co może oznaczać, że coś jest nie tak po stronie zamawiających i terminy są nieadekwatne do rynkowej rzeczywistości.

Na niewłaściwe podejście do przetargów już na samym początku ich przygotowania zwrócił uwagę Sławomir Piątek, członek zarządu Pesy Bydgoszcz. – Większość firm startuje w przetargach. Mamy więc dwie strony: tę, która chce mieć wykonaną usługę czy pracę, i tę, która ją wykonuje. Teoretycznie obie mają jeden cel: wykonać określony projekt. Zamawiający chce to zrobić w przyzwoitej, nieodbiegającej od rynkowej cenie i zależy mu na jakości. Z kolei wykonawcy również zależy na jakości oraz na racjonalnej marży. W takim układzie kary powinny być tematem pomocniczym, a dziś zdają się być priorytetem. Widać to po lekturze specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Takie podejście zmusza wykonawcę do określenia ryzyka i uwzględnienia jego kosztów w cenie. W konsekwencji już na tym etapie strony postępowania ustawione są przeciwko sobie, gubiąc gdzieś główny cel współpracy, jakim jest wspólna realizacja projektu – mówił Sławomir Piątek. – Można dojść do wniosku, że zamawiający, oprócz dobrej jakości produktu w racjonalnej cenie, chce też zarobić na karach.

O istotnej nierównowadze sytuacji stron zamówienia publicznego mówił Jan Styliński, prezes Związku Pracodawców Budownictwa. Np. kara umowna zastrzeżona jest wyłącznie na rzecz zamawiającego i w analogicznej sytuacji wykonawcy w ogóle nie przysługuje.

– Strony mogą żądać odszkodowania przewyższającego kary umowne tylko wtedy, gdy taką sytuację przewiduje umowa. Zatem jeśli jest przewidziana kara umowna i nie ma takiego postanowienia, to nie można dochodzić odszkodowania ponad wysokość kary umownej – mówił Jan Styliński. – Po drugie, zdarzają się umowy, które w sposób bardzo nierówny określają to prawo tylko dla jednej strony, dla zamawiającego. Jest też, oczywiście nie w każdej umowie, różnica w wysokości stawek za to samo zdarzenie, np. 0,1 proc. kary umownej należnej wykonawcy za każdy dzień. Po trzecie wreszcie, kwestie opóźnienia. Zdarzało się, że były naliczane kary za opóźnienia, kiedy były one skutkiem nieprzekazania w terminie nieruchomości przez zamawiającego – wymieniał.

Jak dodał, nowe prawo zamówień publicznych będzie już wykluczać taką sytuację. Z kolei kary naliczane wykonawcom przekładają się także na to, że płacą je firmy-podwykonawcy.

Angelika Szufel dodała, że podobnie jest np. w przypadku przeciągającego się oczekiwania na decyzje administracyjne czy też zmian prawa. – Najczęstszą praktyką na rynku jest także przerzucanie odpowiedzialności z tego tytułu na wykonawcę – powiedziała.

Eksperci poruszyli także wątek efektywności gospodarczej i tego, czy państwo ma do niej właściwe podejście, zarówno jeśli chodzi o prawo, jak i praktykę.

Gospodarność, ale jaka

– Pojęcie gospodarności jest w Polsce rozumiane całkowicie źle przez szeroko pojmowany aparat kontroli państwowej. Jest on nastawiony na to, by dziś wydać mało. A coraz częściej okazuje się, że to nie najlepsze podejście. Jego skutkiem jest to, by szybko naliczyć karę, przez co rozumie się zabezpieczenie interesu instytucji publicznej. Jednak to wcale nie jest podejście efektywne, bo wtedy prawdopodobnie wykonawca zejdzie z budowy i trzeba przeprowadzać nowe postępowanie. Wówczas mówimy o wiele większych pieniądzach niż te planowane pierwotnie – wyliczał Jan Styliński. Dodał, że innym skutkiem jest to, że wiele firm upada albo nie ma szansy na zwiększenie skali działania. W efekcie w skali mikro jest pozorny zysk, bo jest pozornie tanio i szybka kara, ale w skali makro kosztuje to więcej i nie rozwijamy kraju.

Cezary Kaźmierczak, prezes Związku Przedsiębiorców i Pracodawców, wskazał, że potencjał Polski pozwala na budowę ok. 300 km dróg rocznie. Przed Euro 2012 chciano budować 800 km, co doprowadziło do zapaści rynku wykonawców.

– W efekcie w Polsce nie powstanie już gigantyczna firma budowlana, jaką mają Austria czy Hiszpania, bo te firmy zostały wtedy wykończone. W sektorze publicznym zapanowało przerażenie i urzędnicy popadli w stan paraliżu – powiedział.

Dodał, że w efekcie w wielu sprawach urzędnicy czy spółki Skarbu Państwa boją się decyzji i wbrew ich interesom, i wbrew prawu nie chcą ugody. – Wolą iść do sądu i przegrać, żeby nie być posądzonym o niegospodarność – podkreślił prezes ZPP. A innym efektem jest nierównowaga między zamawiającym a wykonawcą i wysokie kary umowne.

Angelika Szufel przypomniała, że nastąpiła już zmiana przepisów postępowania cywilnego, jednak jeszcze za krótki czas upłynął, by ocenić ich skutki. Odniosła się także do tematu ugód, wskazując, że w prawie są dobre rozwiązania zachęcające administrację do ich zawierania, tylko nie są wykorzystywane. Jej zdaniem przeszkodą w zawieraniu ugód jest także nastawienie instytucji kontrolnych, którego boją się urzędnicy.

Jaka jest skala „nękania" wykonawców różnego rodzaju karami? Eksperci stwierdzili, że trudno jest ją oszacować, ale „ zjawisko represyjności kontraktów jest bardzo znaczące" i „dużo bardziej powszechne niż w krajach Europy Zachodniej". Umowy są znacznie bardziej restrykcyjne niż np. w relacjach B2B.

Skoro zapisy w zamówieniach zakładają niskie ceny i wysokie sankcje, to dlaczego firmy, znając SIWZ i zdając sobie sprawę z zagrożeń, przystępują do przetargów? – pytał prowadzący debatę Marcin Piasecki.

– W naszej branży zdecydowana większość przetargów to zamówienia publiczne. Przewoźnicy państwowi lub samorządowi to podstawowy klient producentów taboru. Podobnie jest zresztą w infrastrukturze, zarówno drogowej, jak i kolejowej – mówił Sławomir Piątek z Pesy. – Chcąc produkować i rozwijać firmy, musimy sięgać po zamówienia sektora publicznego, bo prywatne zamówienia na pociągi, tramwaje czy drogi to rzadkość. W pewnym sensie jesteśmy na siebie skazani. Dlatego musimy te relacje, dla dobra obydwu stron, uporządkować.