RPO prof. Irena Lipowicz zaskarżyła do TK  art. 31 ust. 1 ustawy z 13 lutego 1984 r. o funkcjach konsulów Rzeczypospolitej Polskiej  oraz  zarządzenie Ministra Spraw Zagranicznych z   4 listopada 1985 r. w sprawie szczegółowego trybu postępowania przed konsulem.

Minister nie posłuchał ustawodawcy

Zaskarżony przepis ustawy przewiduje, że minister właściwy do spraw zagranicznych wyda rozporządzenie w którym określi szczegółowy tryb postępowania przed konsulem, m.in. tryb wszczynania, prowadzenia i zakończenia postępowania, terminy załatwiania spraw, rozstrzygania i trybu odwołania od rozstrzygnięć konsula oraz trybu przekazywania spraw organom polskim. Do dziś takie rozporządzenie nie zostało wydane, a tryb postępowania przed konsulem regulowany jest zarządzeniem z 1985 r. Zdaniem RPO stan taki jest niezgodny z Konstytucją, gdyż zarządzenie nie może być podstawą decyzji wobec obywateli, osób prawnych i innych podmiotów.

- Sytuacja, w której nie jest wykonane upoważnienie ustawowe, a prawa i obowiązki obywatelskie uregulowane są przepisami aktu nie będącego źródłem prawa powszechnie obowiązującego, powoduje swoisty stan niepewności prawnej dla obywateli oraz samych konsulów – argumentuje prof. Lipowicz.

Obywatel bez ochrony

Jej zdaniem także samo zarządzenie Ministra Spraw Zagranicznych z 1985 r. w oczywisty sposób narusza postanowienia konstytucyjne. M.in. dlatego, że zostało wydane na podstawie przepisu, który nie zawierał żadnych wytycznych dla ministra, pozostawiając mu zupełnie arbitralną swobodę określenia postępowania konsularnego.

- Fakt ten jest istotny z tego względu, że przepisy zarządzenia są podstawą określenia praw i obowiązków obywateli w postępowaniu przed polskimi organami konsularnymi także od kilkunastu lat obowiązywania Konstytucji RP  z 1997 r. Tymczasem zarządzenia ministrów mają charakter wewnętrzny i obowiązują tylko jednostki organizacyjne podległe organowi wydającemu te akty – tłumaczy RPO.

Zarządzenie reguluje zatem materię, którą regulować mogą jedynie przepisy prawa powszechnie obowiązującego np. ustawy i rozporządzenia wydane na ich podstawie.

W ocenie prof. Lipowicz argumenty o niekonstytucyjności zarządzenia w sprawie szczegółowego trybu postępowania przed konsulem nabierają szczególnego znaczenia w sytuacji, gdy nie jest zapewnione przestrzeganie konstytucyjnych standardów ochrony praw jednostki wiążących się z procedurą konsularną. Jako przykład wskazuje, że przepisy zarządzenia nie określają form czynnego udziału strony w postępowaniu wyjaśniającym i nie zobowiązują organu do zapewnienia stronie uczestnictwa w czynnościach. Brakuje sformułowania terminów załatwiania spraw, co pozbawia stronę środków prawnych w przypadku bezczynności organu.  Nie ma przepisów o wyłączeniu pracownika czy organu, ani też gwarancji prawa do przeglądania akt sprawy i sporządzania z nich notatek.  Zarządzenie nie wskazuje także formy utrwalenia podania wniesionego ustnie oraz nie zobowiązuje pracowników urzędu konsularnego do potwierdzania przyjęcia podania wniesionego w jakiejkolwiek formie. Taka sytuacja może stwarzać zagrożenie, że konsul z łatwością uchyli się od skutków wpływających podań.

RPO wnosi, by w przypadku stwierdzenia niezgodności z konstytucją kwestionowanego zarządzenia,  Trybunał Konstytucyjny odroczył utratę jego mocy obowiązującej. To po to, by  dać ustawodawcy czas na wydanie przepisów zgodnych z ustawą zasadniczą.