ADR – mediacja dla każdego? Oczywiście tak!
Nie każdy wierzyciel potrzebuje sprawiedliwości, niektórzy oczekują tylko pieniędzy. Podobnie wyglądać mogą inne sprawy. Kiedy abstrakcyjnej sprawiedliwości nie da się przełożyć na osiągalne konkrety, w tym pieniądze – przydatna staje się tzw. fuzzy logic (logika rozmyta). Jej zasady można tak przedstawić: wiemy że dwa razy dwa jest cztery, ale skoro cztery jest nierealne, to lepsze będzie coś obok, jak trzy lub pięć, zamiast niczego. Można więc postawić tezę o funkcjonalnej sprawiedliwości według fuzzy logic – jest to osiągnięcie porozumienia dającego się realnie uzgodnić i jak najszybciej zrealizować, które strony dobrowolnie uznają za zaspokojenie należnych im praw i świadczeń, a tym samym zakończenie sporu.
Dla sądów taki sposób pojmowania sprawiedliwości jest herezją. Sąd nie może zasądzić tyle, ile dłużnik może zapłacić. Bo rolą orzeczeń sądowych jest udzielenie ochrony prawom słusznie przysługującym, a nie dłużnikom obiektywnie niewypłacalnym. Mediator działa jednak w innej rzeczywistości – za zgodą stron szuka dla nich rozwiązania tu i teraz. Odwołuje się więc do sprawiedliwości typu fuzzy logic, co w pełni uzasadnia obowiązujący go prymat racjonalności przed doskonałością. Przystępując do mediacji, a następnie podpisując ugodę, strony opowiadają się za wyższością sprawiedliwości realnej (niedoskonała, ale dostępna tu i teraz), nad sprawiedliwością abstrakcyjną (doskonała, ale obarczona ryzykiem wykonania w odległej przyszłości lub nigdy). Tak pojmowana mediacja powinna być dostępna dla każdego pod warunkiem dobrowolnego uczestnictwa. Rzeczą ustawodawcy jest sprawić, aby był to sposób skuteczny i korzystniejszy od sporu przed sądem, jeżeli strony widzą ku temu powody i chcą akceptować jego reguły.
Skierowanie do mediacji przez sąd – czy to mediacja dla każdego? Absolutnie nie!
Mediacja ma największy sens, jeżeli strony wybiorą ją zamiast postępowania sądowego. Jeżeli sprawa sądowa już zawisła – skierowanie do mediacji powinno nastąpić tylko pod pewnymi warunkami, zabezpieczającymi przed przewlekłością postępowania. W realiach sporu przed sądem to zastąpienie wymiaru sprawiedliwości logiką fuzzy logic z przekonaniem o szybkim zakończeniu postępowania. Inaczej kierowanie sporu do mediacji nie ma sensu i nie powinno mieć miejsca. Nie ma powodu, aby próbami zmuszenia stron do ugody przedłużać postępowanie, a wierzycielowi przeszkadzać w otrzymaniu słusznego wyroku i skutecznej egzekucji.
Jak jednak oddzielić działanie na szkodę wierzyciela od czynionych w dobrej wierze prób szybszego zakończenia sprawy? Trzeba sprawdzić, czy są przesłanki przemawiające za dobrą wolą i uczciwymi zamiarami dłużnika. Dłużnik powinien więc np. rozpocząć spłatę deklarowanych rat. Sąd zatem może i powinien kierować sprawy do mediacji w każdym stadium postępowania (art. 1838 § 1 k.p.c.), ale tylko kiedy może uznać, że doprowadzi ona do zakończenia postępowania skuteczniej i szybciej niż przed sądem. Wnioskujący o mediację wykaże swoją dobrą wolę zachowaniem zmierzającym do jak najszybszego zakończenia sporu. Dłużnik np. wykonaniem zobowiązania, które uważa za bezspornie należne. Wierzyciel np. uznaniem zarzutów dłużnika i zapowiedzią odstąpienia od nich w sporze.
Mediatorzy sędziami pokoju
Z wielu stron słychać postulaty, aby wprowadzić w naszym kraju sędziów pokoju, którzy będą wyręczać niedołężne sądy i ograniczą skutki przypisywanej im nieporadności. To postulaty zbyt ogólne i oderwane od naszych realiów ustrojowych, społecznych i tradycji prawnej. Ale kierunkowo słuszne. Zapewne wiele spraw dałoby się załatwić lepiej i szybciej z udziałem mediatora niż przed sądem. Dlaczego więc nie są należycie wykorzystani, na miarę swoich kompetencji i chęci? Popatrzmy na to praktycznie. Chciałbym zawrzeć ugodę z pomocą mediatora, a mój przeciwnik skłonny jest zgodzić się na to. Czy zawarta ugoda kończy sprawę i możemy natychmiast przystąpić do jej wykonania? A jeżeli sąd skieruje sprawę do mediacji (art. 1838 § 1 k.p.c.), czy będzie to sposobem przecięcia sporu sądowego i jego definitywnego zakończenia? Czy zawartą przed mediatorem ugodę mogę od razu wykonać, kończąc spór?
Niestety nie!
W każdym przypadku obowiązkiem mediatora jest zwrócić się do sądu o zatwierdzenie ugody (art. 18313 k.p.c. i art. 18312 § 21 k.p.c.), sąd zaś przystąpi do przeprowadzenia postępowania o jej zatwierdzenie (art. 18314 § 1 k.p.c.). Jeżeli więc ten rodzaj postępowania pozasądowego kończy się przed sądem – nie ma mowy, aby potraktować mediację jako prawdziwy ADR (którego istotą jest brak czynności sądowych). Rzekomym powodem wprowadzenia regulacji art. 18314 k.p.c. jest potrzeba nadania klauzuli wykonalności ugodzie. Jest to argument niewłaściwy, a treść art. 18315 k.p.c. można wręcz uznać za szkodliwą. Po pierwsze – nie można (ustrojowo) dopuszczać myśli, że mediator jest niezdolny do przygotowania ugody zgodnej z prawem. Przecież ma mieć odpowiednie umiejętności, w tym korzystania z pomocy osób znających się na rzeczy lub obowiązku zachowania formy notarialnej. Z takim właśnie domniemaniem kompetencji zwracamy się codziennie nie tylko do np. sędziów i adwokatów, ale też lekarzy i kierowców. Po drugie – ryzyko odmowy zatwierdzenia ugody niweczy sens mediacji, polegający właśnie na definitywnym zakończeniu sporu ugodą i zupełnym wyłączeniu sądu od tego postępowania. Po trzecie – nadanie klauzuli wykonalności musi być automatyczne. Sąd nie może więc sprawdzać ugody celem jej zatwierdzenia, musi poprzestać na spełnieniu warunków formalnych. Nie mogą to być czynności z urzędu, tylko na wniosek składany przez wierzyciela w razie trudności z dobrowolnym wykonaniem ugody.