Istotnym jest, że tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić tylko informacja (wiadomość) nie ujawniona do wiadomości publicznej, tj. informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w Internecie, w pismach fachowych lub, gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 23 kwietnia 2010 r. (sygn. akt: KIO 528/10) stwierdziła, że „wykonawca powinien wskazać konkretne okoliczności, czy chociażby działania które zostały podjęte przez wykonawcę, tj. np. wykazanie się wewnętrznymi regulaminami, wskazującymi iż powyższa (zastrzeżona) informacja nie może zostać w żaden sposób upubliczniona." Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., sygn. akt: I CKN 1159/00).
Skuteczne zastrzeżenie przez przedsiębiorcę tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o zamówienie publiczne wymaga podjęcia przez niego jednocześnie dwóch działań.
Po pierwsze, wykonawca powinien wyraźnie zastrzec (oznaczyć), że informacje w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Brak jednoznacznego uwidocznienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa może zostać uznane za brak podjęcia "niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności", a nawet jako ujawnienie ich do wiadomości publicznej (wyrok KIO z dnia 2 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 279/15).
Po drugie, wykonawca jest zobowiązany do wykazania w złożonej ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że zastrzeżone informacje spełniają przesłanki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym w tym zakresie ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy. To wykonawca powinien zatem starannie i z rozwagą formułować uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty lub wniosku wykonawcy. W orzecznictwie KIO ugruntowało się stanowisko, że wymóg wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie składając wyjaśnień, a także w niezbędnym zakresie stosownych dowodów wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z ochrony informacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa (wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO 545/16).
Wykonawca musi także pamiętać, aby zachować termin na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Musi zatem uczynić to najpóźniej w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, które można było zastrzec w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – a wykonawca tego nie uczynił - będzie uznane za spóźnione i w konsekwencji – nieskuteczne (Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2015 r., Warszawa 2016, s. 24).
