W poprzednim tekście z cyklu omówiliśmy kwestię stosowania tradycyjnej umowy o pracę w branży IT. Nie gwarantuje ona jednak zatrzymania pracownika – nie jest narzędziem do tego przeznaczonym. Czy są zatem sposoby, aby faktycznie zapobiec nagłemu odejściu specjalisty od IT lub przejęciu go przez inną firmę?

Czytaj także: Obowiązek pracownika IT zachowania w poufności informacji w związku z etatem

Lojalność za naukę

Istnieją narzędzia umożliwiające zatrzymanie pracownika w firmie na pewien czas, nie dłuższy jednak niż 3 lata. Takim narzędziem – stosowanym w celu ograniczenia migracji kluczowego personelu, któremu pracodawca zapewnia możliwość podnoszenia kwalifikacji – są tzw. porozumienia lojalnościowe.

Firma IT, która kieruje pracownika na szkolenie podnoszące jego kwalifikacje oraz umiejętności i ponosi z tego tytułu koszty, w ramach odrębnej umowy z tą osobą zobowiązuje ją do pozostawania w stosunku zatrudnienia po ukończeniu nauki. Takie zobowiązanie trzeba zawrzeć na piśmie pod rygorem nieważności.

Co istotne, to porozumienie nie kreuje po stronie pracownika prawa do pozostawania w zatrudnieniu. Pracodawca może zatem w tym okresie rozwiązać umowę z taką osobą.

Zawarcie ww. umowy nie pozbawia bezwzględnie pracownika możliwości rozwiązania stosunku pracy. Mogą go jednak przed tym powstrzymać określone w umowie warunki zwrotu kosztów kształcenia na wypadek wcześniejszego rozwiązania umowy. Przy czym zobowiązanie pracownika do pozostawania w zatrudnieniu po ukończeniu podnoszenia kwalifikacji zawodowych nie może dotyczyć okresu dłuższego niż 3 lata.

Umowa o współpracy

W umowie o pracę nie jest dopuszczalne zastrzeżenie kary umownej na wypadek jej rozwiązania przez pracownika. Te utrudnienia nie dotyczą nawiązywania i rozwiązywania współpracy na innej podstawie niż umowa o pracę.

Czy nie lepiej zatem szukać rozwiązań poza kodeksem pracy w ramach umowy cywilnoprawnej?

Konstrukcja umowy o współpracy, jak i innych umów nazwanych, niewątpliwie stwarzają większe możliwości swobodnego ukształtowania relacji z pracownikami niż umowa o pracę, która podlega rygorystycznym regulacjom kodeksu pracy. Tym niemniej należy pamiętać, iż odbiegając od regulacji kodeksu pracy, firma IT musi bezpośrednio w umowie kompleksowo uregulować szereg istotnych kwestii.

Autopromocja
ORZEŁ INNOWACJI

Konkurs dla startupów i innowacyjnych firm

WEŹ UDZIAŁ

Kluczowe uregulowania

W przypadku tzw. umowy współpracy jej stroną będzie zazwyczaj osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą na własny rachunek (przedsiębiorca). Tym samym fakt zawarcia umowy o współpracy z firmą IT nie wyklucza możliwości równoległego nawiązania współpracy z innymi podmiotami, w tym konkurencyjnymi. Aby taką ewentualność wykluczyć, umowa powinna zawierać klauzule wyłączności współpracy lub ograniczenia możliwości kooperowania z podmiotami konkurencyjnymi.

Niewątpliwie formuła umowy o współpracy pozwala na wprowadzenie postanowień ograniczających swobodę jej rozwiązania poprzez:

? wydłużenie okresu wypowiedzenia,

? wyłączenie możliwości rozwiązania umowy w tym trybie przez oznaczony czas, lub

? wprowadzenie zapisów uzależniających wypowiedzenie umowy od zaistnienia ważnych przyczyn.

Umowa ta może również przewidywać wprost, że nawet w przypadku wypowiedzenia nie ulegnie rozwiązaniu przed zakończeniem projektów, w które dana osoba jest zaangażowana. Oczywiście ilość kwestii, które wymagają dodatkowego uregulowania, jest znacznie dłuższa. Należą do nich:

? zasady ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa,

? kwestie praw do efektów współpracy, i

? kwestie związane z wykorzystywaniem wiedzy, doświadczeń i kontaktów w działalności na rzecz firm konkurencyjnych.

Przy czym zbyt daleko idące umowne podporządkowanie pracownika firmie IT może rodzić inne ryzyko – zakwalifikowania konkretnej umowy jako umowy o pracę.

Zakres swobody...

O charakterze zawartej umowy decyduje to, czy przeważają cechy charakterystyczne dla umowy o pracę, czy nie. Znaczenie ma jednak nie tylko treść zawartej umowy, ale faktyczny sposób jej wykonywania.

Jeśli zawarta umowa wykazuje cechy umowy o pracę i umowy prawa cywilnego z jednakowym nasileniem, o jej rodzaju decydują zgodny zamiar stron i cel umowy, który może być wyrażony także w nazwie umowy.

Konstruując postanowienia umowy cywilnoprawnej należy więc zwrócić uwagę, by warunki jej wykonywania nie były zbieżne z warunkami wykonywania pracy w ramach stosunku pracy. Największe ryzyko generują zapisy wskazujące na podporządkowanie kierownictwu zleceniodawcy (np. podporządkowanie poleceniom zleceniodawcy) czy wyznaczające czas i miejsce wykonywania czynności (np. obowiązek wykonywania czynności w miejscu określonym przez zleceniodawcę). Istotne jest, by kontrahentowi w ramach umowy cywilnoprawnej pozostawić rozsądną swobodę w zakresie wykonywania wynikających z niej obowiązków.

... jest ograniczony

Swoboda wykonywania czynności nie oznacza oczywiście całkowitej dowolności. Firma IT, zlecając wykonanie określonych prac, nie może być pozbawiona kontroli nad tym, czy czynności kontrahenta wykonywane są w sposób przez niego oczekiwany i czy przynoszą spodziewane efekty.

Do umowy cywilnoprawnej wprowadzić można szereg zapisów zapewniających zleceniodawcy wpływ na sposób wykonywania usług przez kontrahenta (np. konieczność raportowania, wypłatę wynagrodzenia po zatwierdzeniu raportu itp.).

Konsekwencje nadużyć

Zawarcie umowy cywilnoprawnej stanowiące obejście przepisów kodeksu cywilnego (w przypadku ustalenia, że strony de facto łączy stosunek pracy), jest wykroczeniem przeciwko prawom pracownika. W ramach sankcji, poza obowiązkiem zapłaty świadczeń wynikających ze stosunku pracy, pracodawca musi wtedy także uregulować zaległe składki na ubezpieczenia społeczne i skorygować rozliczenia podatków.

Włodzimierz Głowacki radca prawny Głowacki i Wspólnicy

Wprowadzenie do umowy cywilnoprawnej elementów właściwych dla stosunku pracy nie przesądza automatycznie o uznaniu jej za umowę o pracę. Tym niemniej, przy konstruowaniu postanowień umownych należy zwrócić uwagę, by elementy właściwe stosunkowi pracy nie decydowały o charakterze zawartego stosunku prawnego. Umowa zlecenia z reguły określa rodzaj wykonywanych czynności, jednak w zasadzie nie powinna polegać na pozostawaniu w dyspozycji zlecającego, w miejscu przez niego określonym i wykonywaniu czynności zlecanych i kontrolowanych na bieżąco, stosownie do jego potrzeb.