Wkrótce zacznie obowiązywać nowa ustawa z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, która zastąpi obecnie obowiązującą ustawę z 9 stycznia 2009 r. Nowa ustawa nie tylko doprecyzowuje i modyfikuje niektóre kwestie uregulowane w ustawie z 2009 r., ale także wprowadza nowe rozwiązania. Właśnie ze względu na zakres zmian przewidzianych w niej warto już teraz przedstawić niektóre z nich.

Jedną z nowości będzie rozszerzenie trybów wyboru koncesjonariusza. Dotychczasowe przepisy przewidywały, że wybór koncesjonariusza musi być poprzedzony negocjacjami z zaproszonymi do nich kandydatami. Nowa ustawa jest bardziej elastyczna, gdyż określa trzy tryby wyboru koncesjonariusza.

Pierwszy z nich przewiduje, że wykonawcy składają oferty w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji. W ramach drugiego trybu zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, następnie zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert albo do negocjacji i składania ofert. W trzecim zaś trybie zamawiający obligatoryjnie przeprowadza negocjacje z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Biorąc pod uwagę fakt, że etap negocjacji może pozwolić zamawiającemu oraz potencjalnym koncesjonariuszom na przedyskutowanie m.in. finansowych, prawnych lub technicznych aspektów koncesji, zamawiający z dużą ostrożnością powinni podchodzić do kwestii sposobu przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji. Zbyt pochopna rezygnacja z negocjacji (np. podyktowana zamiarem szybkiego przeprowadzenia postępowania) może bowiem w niektórych przypadkach pozbawić zamawiającego szansy na dostateczne wyjaśnienie kwestii istotnych dla ostatecznego kształtu projektu, a czasem nawet decydujących o jego powodzeniu. Proces negocjacji jest tym etapem postępowania, w ramach którego uczestnicy postępowania mogą zarówno przedstawić swoje uwagi oraz sugestie, jak i przedyskutować je z zamawiającym.

Dłużej niż pięć lat wyjątkowo

Ustawa z 2009 r. przewidywała, że koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. Nowe przepisy doprecyzowują nie do końca ostre pojęcie „zasadniczego ryzyka" i wskazują, że koncesjonariusz ponosi ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług, w tym obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą.

Przez ponoszenie ryzyka ekonomicznego należy rozumieć sytuację, w której w zwykłych warunkach funkcjonowania koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego lub usługi. Zmiana w tym zakresie powinna ułatwić zrozumienie odmienności projektów koncesyjnych od tradycyjnych zamówień publicznych.

Należy również zwrócić uwagę, że nowe przepisy przyznają zamawiającym prawo do żądania od wykonawców, aby już w swoich ofertach wskazali część przedmiotu koncesji, którą zamierzają zlecić podwykonawcom oraz proponowanych podwykonawców. W takich przypadkach potencjalni oferenci będą zmuszeni odpowiednio wcześniej porozumieć się z konkretnymi podwykonawcami w sprawie wspólnej realizacji przedsięwzięcia i sformalizować zasady potencjalnej współpracy, aby mieć pewność uczestniczenia podwykonawcy w przedsięwzięciu w przypadku uzyskania kontraktu z zamawiającym.

Wspomnieć należy także o okresie, na który będzie mogła zostać zawarta umowa koncesji. W porównaniu z obecnie obowiązującą regulacją zawarcie umowy na okres przekraczający pięć lat będzie uzależnione od wystąpienia określonej w ustawie przesłanki. Nowa ustawa przewiduje, że zawarcie umowy koncesji (niezależnie od jej przedmiotu) na okres powyżej pięciu lat będzie możliwe, o ile dopiero w tym dłuższym okresie koncesjonariusz będzie mógł zasadnie oczekiwać odzyskania nakładów inwestycyjnych wraz ze zwrotem zainwestowanego kapitału.

Prostsze zamiany

Autopromocja
PRENUMERATA 2022

Znacznie więcej o biznesie, finansach oraz prawie

Zaprenumeruj

Mając na uwadze fakt, że co do zasady umowy koncesji zawierane są na długie okresy, korzystnie ocenić należy rozszerzenie katalogu sytuacji, w których możliwe będzie dokonanie zmiany umowy. Brak stosownych instrumentów w tym zakresie mógł bowiem zwiększać ryzyko występowania sytuacji spornych, których rozwiązanie inaczej niż na drodze czasochłonnego postępowania sądowego często nie jest możliwe. Co istotne, gdy zamawiający przewidzi taką możliwość, w określonych sytuacjach dopuszczalne będzie zastąpienie wybranego koncesjonariusza nowym podmiotem bez konieczności przeprowadzania postępowania w sprawie jego wyboru (tzw. step-in rights). Wyraźne uregulowanie takiej możliwości było oczekiwane od dawna, gdyż w pewnym stopniu powinno ułatwić koncesjonariuszom pozyskanie zewnętrznego finansowania potrzebnego do realizacji określonego przedsięwzięcia.

Środki zaskarżenia

Zgodnie z przepisami ustawy z 2009 r. podmiot kwestionujący prawidłowość czynności podjętych przez zamawiającego miał prawo do wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Przepisy wspomnianej ustawy przewidywały 30-dniowy termin instrukcyjny, w którym sąd powinien rozpoznać skargę; nie wyznaczały jednakże takiego terminu Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, tj. sądowi właściwemu do rozpoznawania środków zaskarżenia od rozstrzygnięć wojewódzkiego sądu administracyjnego, co mogło mieć wpływ na szybkość ostatecznego rozpoznania sprawy. Ponadto brakowało szerszego uzasadnienia dla utrzymywania odrębnej (i zapewne mniej znanej przedsiębiorcom, jak i zamawiającym) ścieżki sądowoadministracyjnej do rozpoznawania spraw o charakterze podobnym do tych, z którymi spotykają się uczestnicy tradycyjnych postępowań o zamówienie publiczne. W tej sytuacji prawdopodobnie część przedsiębiorców oraz zamawiających z zadowoleniem przyjmie zmianę w zakresie środków ochrony prawnej przysługujących uczestnikom postępowania w sprawie zawarcia umowy koncesji. Czynności zamawiającego oraz zaniechania czynności, do których jest on zobowiązany, będą mogły być zaskarżane do Krajowej Izby Odwoławczej, a na wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze Krajowej Izby Odwoławczej przysługiwać będzie skarga do sądu powszechnego.

Podsumowując, wiele zmian wprowadzonych na mocy nowej ustawy ocenić należy korzystnie. Trzeba mieć jednak świadomość, że wejście w życie nowych regulacji nie spowoduje automatycznego wzrostu popularności formuły koncesji. Stopień zainteresowania realizacją przedsięwzięć w tej formule zależny będzie – analogicznie jak jest to obecnie – nie tyle od liczby ogłaszanych postępowań, ile od charakteru i jakości ich przygotowania. Przedsiębiorcy będą bowiem zainteresowani udziałem w takich przedsięwzięciach, w których możliwość wygenerowania zysków przynajmniej w części zależna będzie od czynników, na które przyszły koncesjonariusz będzie miał realny wpływ. Projekty, których powodzenie uwarunkowane będzie istotnym zaangażowaniem finansowym ze strony zamawiającego, powinny być natomiast realizowane na podstawie przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Autor jest radcą prawnym w departamencie infrastruktury i finansowania projektów kancelarii CMS