Udzielanie zamówień covidowych zostały wyłączone ze stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Rysuje się jednak poważna wątpliwość, czy takie wyłączenia są dopuszczalne w świetle dyrektyw zamówieniowych. Co z tego wynika?

Obowiązek stosowania reżimu zamówień publicznych

Od 1 stycznia 2021 r. obowiązek stosowania reżimu zamówień publicznych do nabywania usług, dostaw i robót budowlanych przez zamawiających wyznacza ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (n.p.z.p.). Uchwalenie tej ustawy stanowi wyraz implementacji dyrektyw unijnych, przede wszystkim dyrektywy 2014/24 (dot. zamówień klasycznych) oraz dyrektywy 2014/25 (dot. zamówień sektorowych). Rzeczpospolita Polska ma obowiązek wdrożyć te dyrektywy, to znaczy ustanowić takie przepisy prawa krajowego, które pozwalają na osiągnięcie wyznaczonego przez nie rezultatu (art. 288 TFUE, art. 4 ust. 3 akapit 2 TUE). Zgodnie z dyrektywami zamówieniowymi co do zasady zamawiający publiczni mają obowiązek stosowania reżimu zamówień publicznych do dokonywania wszystkich zakupów, zaś tzw. zamawiający sektorowi do zamówień udzielanych w celu wykonywania tzw. działalności sektorowych. Wyrazem tej zasady jest art. 17 ust. 2 n.p.z.p. formułujący zakaz udzielenia zamówienia (tj. zawarcia umowy) przez zamawiającego podlegającego obowiązkowi stosowania n.p.z.p. wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami n.p.z.p.

Jednocześnie przepisy dyrektyw zamówieniowych oraz prawa krajowego przewidują tzw. wyłączenia przedmiotowe, tzn. kategorie zamówień zwolnionych ze stosowania n.p.z.p., wyróżnione ze względu to, co jest przedmiotem nabycia przez danego zamawiającego. Przepisy prawa krajowego nie powinny wprowadzać wyłączeń, które nie wynikają z przepisów dyrektyw, bowiem – jak powiedziano – państwa członkowskie mają obowiązek zapewnić ich skuteczność.

Wyłączenia na czas pandemii

Tymczasem w związku z pandemią Covid-19 do prawa polskiego wprowadzono dwa nieprzewidziane w dyrektywach zamówieniowych wyłączenia przedmiotowe.

Pierwszym jest art. 6a ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem Covid-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (specustawy covidowej). Aktualne brzmienie tego przepisu jest następujące: „do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania Covid-19 nie stosuje się przepisów ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego". Zgodnie z art. 2 ust. 2 specustawy covidowej jako przeciwdziałanie Covid-19 należy rozumieć „wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków, w tym społeczno-gospodarczych" Covid-19.

Drugim ze wspomnianych przepisów jest natomiast art. 46c ust. 1 ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (u.z.z.z.), zgodnie z którym „do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych".

Co ciekawe, oba wyłączenia zostały wprowadzone w tym samym czasie, tym samym aktem prawnym. Specustawa covidowa w kształcie, w którym pierwotnie weszła w życie (8 marca 2020 r.), przewidywała w swoim art. 6 wyłączenie zasadniczo odpowiadające merytorycznie obecnemu jej art. 6a ust. 1, a jednocześnie ta sama ustawa zmieniała u.z.z.z., dodając do niej art. 46c w brzmieniu tożsamym z obecnym brzmieniem art. 46c ust. 1. W międzyczasie art. 6 został zmieniony i następnie utracił moc 5 września 2020 r., a nadto znowelizowano art. 46c (rozbudowując pierwotne brzmienie tego przepisu), aż w końcu dodano zacytowany powyżej art. 6a specustawy covidowej, przywracający rozstrzygnięcie przewidziane uprzednio w art. 6 tej ustawy.

Wzajemna relacja obu wyłączeń

Relacje pomiędzy dwoma przywołanymi wyłączeniami nie są jasne, a ich zakresy są nieostre, co dodatkowo utrudnia ustalenia w tym zakresie. Niemniej dwie kwestie są warte odnotowania.

Przede wszystkim wydaje się, że zbiory umów objętych oboma wyłączeniami krzyżują się. Zakres umów objętych wyłączeniem z art. 6 ust. 1 specustawy covidowej jest częściowo szerszy (np. obejmuje umowy niezbędne do zwalczania skutków społeczno-gospodarczych Covid-19), a częściowo węższy od wyłączenia przewidzianego w art. 46c ust. 1 u.z.z.z. (np. nie obejmuje zamówień udzielanych w związku z przeciwdziałaniem innym chorobom zakaźnym, podczas gdy art. 46c ust. 1 u.z.z.z. może dotyczyć również takich zamówień związanych z epidemiami innych chorób).

Podobnie wydaje się, że nie jest tak, iż art. 6a specustawy covidowej wyłącza (w myśl reguły lex specialis derogat legi generali) stosowanie do zamówień związanych z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii Covid-19 wyłączenia wprowadzonego na mocy art. 46c ust. 1 u.z.z.z.

W konsekwencji należy przyjąć, że obecnie obowiązują dwa odrębne, częściowo pokrywające się, covidowe wyłączenia stosowania przepisów n.p.z.p.

Wytyczne Komisji Europejskiej

Komisja Europejska jeszcze w kwietniu 2020 r. wydała wytyczne w sprawie stosowania ram dotyczących zamówień publicznych w sytuacji nadzwyczajnej związanej z kryzysem wywołanym epidemią Covid-19. W wytycznych tych KE stwierdziła, że przepisy dyrektyw zapewniają zamawiającym wystarczającą swobodę udzielania zamówień także w sytuacjach kryzysowych – takich jak ta wiosną 2020 r. Wśród dostępnych dla zamawiających środków reagowania na potrzeby związane z Covid-19 KE wskazała możliwość skrócenia terminów składania ofert w trybach podstawowych oraz dopuszczalność zastosowania trybu z wolnej ręki ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia.

Aktualna sytuacja

Obecnie trwanie pandemii Covid-19 nie jest już zaskoczeniem, trudno mówić o powszechnym występowaniu stanu pilnej konieczności, choć w jednostkowych przypadkach takie sytuacje zapewne mają miejsce. Zamawiający, działając z należytą starannością, mogli, zwłaszcza w okresie letnim, zapewnić niezbędne dostawy i usługi.

Ze względu na potrzebę szybkiego reagowania na zmieniającą się sytuację wartym uwagi instrumentem są umowy ramowe. Umowa ramowa nie zobowiązuje bowiem zamawiającego do udzielania zamówień (zamawiający może, ale nie musi, faktycznie korzystać z zawartej umowy ramowej), a jednocześnie może przewidywać odpowiednio krótkie terminy realizacji poszczególnych zamówień wykonawczych. Na uwagę zasługuje również to, że umowa ramowa może zostać zawarta z jednym lub z większą liczbą wykonawców, a nadto może określać wszystkie warunki wykonania przedmiotu zamówienia, w konsekwencji czego nie jest konieczne przeprowadzanie dodatkowych postępowań (minikonkursów). Udzielanie i wykonywanie konkretnych zamówień wykonawczych może zatem przebiegać sprawnie i szybko.

Wyłączenia i reguły UE

Zamówienia o wartości co najmniej równej progom unijnym powinny być udzielane zgodnie z reżimem wyznaczonym przez dyrektywy. W związku z tym oba wprowadzone do polskiego prawa wyjątki budzą poważne wątpliwości co do ich zgodności z prawem UE (przede wszystkim w kontekście dyrektywy 2014/24). Nawet jeżeli na wiosnę 2020 r. można było rozważać dopuszczalność wprowadzenia takich wyłączeń ze względu na konieczność uwzględnienia nadrzędnych interesów publicznych związanych z ochroną zdrowia i życia ludzi, to obecnie takie uzasadnienie dla systemowych wyłączeń przedmiotowych wydaje się dyskusyjne.

Na niezgodność omawianych wyłączeń z prawem UE zwracało uwagę Biuro Analiz Sejmowych, wskazując, że art. 6a specustawy covidowej oraz art. 46c u.z.z.z. mogą budzić wątpliwości co do zgodności z art. 4 ust. 3 akapit 2 TUE w kontekście dyrektyw zamówieniowych (opinia BAS z 19 października 2020 r. do projektu ustawy – druk sejmowy 683), a nawet wprost stwierdzając, że projektowany art. 6a jest z tego powodu niezgodny z prawem UE (opinia BAS z 16 października 2020 r. do projektu ustawy – druk sejmowy 686).

Co ciekawe, uzasadnienia projektów ustaw przewidujących przywrócenie wyłączenia w specustawie covidowej (art. 6a) albo stwierdzały, że kwestie regulowane projektowaną ustawą nie są objęte prawem Unii Europejskiej (druk sejmowy 683), albo wskazywały, że projekt jest zgodny z prawem UE (druk sejmowy 686).

Ból głowy zamawiających

Omawiane przepisy stanowią wyjątki od przywołanej powyżej zasady wyrażonej w art. 17 ust. 2 n.p.z.p, w konsekwencji powinny być interpretowane ściśle. Ponadto ze względu na to, że są to przepisy prawa krajowego wpływające na realizowanie przez Polskę obowiązku implementacji dyrektyw zamówieniowych, zgodnie z tzw. obowiązkiem wykładni zgodnej (wywodzonym z orzecznictwa TSUE zapoczątkowanego w orzeczeniach 14/83 von Colson oraz C-106/89 Marleasing), ich interpretacja powinna być dokonywana zgodnie z prawem UE, jego treścią i celem, tak dalece jak to możliwe na gruncie przyjmowanych reguł wykładni.

W tym świetle za właściwe należy zasadniczo uznać możliwie wąskie interpretowanie tych wyłączeń. Precyzyjne określenie in abstracto, gdzie przebiega granica wytyczona przez rozważane wyłączenia, nie jest możliwe. Nawet pewne doprecyzowanie wymagałoby rozważań wykraczających poza ramy artykułu prasowego. Adekwatna ocena prawidłowości zastosowania danego wyłączenia wymaga odniesienia do konkretnego stanu faktycznego.

Na uwagę zasługuje to, że oba wskazane powyżej przepisy nie wprowadzają możliwości niezastosowania przepisów n.p.z.p., ale bezwarunkowo wyłączają ich stosowanie. Interpretując te dwa przepisy literalnie, należałoby uznać, że nawet jeżeli zamawiający uznałby, iż może przeprowadzić postępowanie w odpowiednim trybie regulowanym przepisami n.p.z.p., nie byłoby to możliwe. Rozwiązania to budzi wątpliwości.

Działanie prawodawcy spowodowało istotną niepewność prawną. Zamawiający nie mają prawa zdecydować, czy stosują n.p.z.p., czy też udzielają zamówienia bez jego stosowania. Powinni jedynie ocenić, czy dane zamówienie mieści się w zakresie wyłączenia (wówczas nie mają obowiązku stosować n.p.z.p.), czy też wykracza poza zakres wyłączenia (muszą udzielić zamówienia zgodnie z n.p.z.p.). A że przesłanki rozgraniczające te dwie grupy zamówień są ocenne, zaś granica podziału jest nieostra, zamawiający zamiast ułatwienia mogą mieć realny ból głowy.

Ponadto, jakkolwiek dotyczy to zamówień o wartości co najmniej równej progom unijnym, a więc zapewne mniejszości zamówień, w stosunku do których w grę wchodzi korzystanie z tego wyłączenia, to jednak zamawiający, powołując się na te wyłączenia dla zamówień o wartości powyżej progów unijnych, zasadniczo powinni mieć świadomość możliwości podniesienia zarzutu niezgodności z dyrektywami zamówieniowymi. Największe ryzyko z tym związane powstaje dla zamawiających uznawanych za emanację państwa (zob. np. wyrok TSUE C-188/89 Foster, postanowienie TSUE C-297/03 Sozialhilfeverband Rohrbach). Na pewno nie warto więc bezrefleksyjnie i niejako automatycznie podejmować decyzji o korzystaniu z wyłączeń.

Nowe możliwości dla wykonawców

Z kolei z perspektywy wykonawców na uwagę zasługuje to, że w sytuacjach, w których zamawiający nadużywa wyłączeń covidowych i nie stosuje przepisów n.p.z.p. do udzielania zamówień, które nie podlegają wyłączeniu, albo przynajmniej występuje wątpliwość, czy podlegają wyłączeniu, wykonawca co do zasady ma prawo wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Jedną z nowości wprowadzonych przez n.p.z.p. jest bowiem możliwość wniesienia odwołania od zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany (art. 513 pkt 3 n.p.z.p.). Jednym z możliwych sposobów wzmocnienia argumentacji w tym zakresie mogłoby być powołanie na zasadę bezpośredniego skutku dyrektyw unijnych w odniesieniu do zamawiających stanowiących emanację państwa.

Warto dostrzec, że art. 6a ust. 2 specustawy covidowej wymaga, by zamawiający każdorazowo opublikował w BZP ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z wyłączeniem stosowania przepisów n.p.z.p., informując jednocześnie o okolicznościach faktycznych uzasadniających udzielenie zamówienia bez zastosowania przepisów n.p.z.p. Umowa zawarta bez stosowania n.p.z.p. z naruszeniem wyłączenia podlegałaby unieważnieniu, jeżeli KIO uznałaby, że zamawiający z naruszeniem przepisów n.p.z.p. udzielił zamówienia bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie. Jeden lub może kilka wyroków w podobnych sprawach wyznaczyłoby praktykę zamawiających na przyszłość.

Autor jest doktorem, radcą prawnym, Senior Associate w SMM Legal