fbTrack
REKLAMA
REKLAMA

Rażąco niska cena w zamówieniach publicznych

Rzeczpospolita, Marta Bogacz
Obecne przepisy nakazujące odrzucanie ofert „zawierających rażąco niską cenę” są zbyt często narzędziem nieuczciwej konkurencji – wskazują Marek Sterniczuk i Piotr Trębicki.

Używając prawa zamówień publicznych, zbyt łatwo można się pozbyć oferty rywala, którego jedyną wadą jest to, że jest po prostu tańszy.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych, nakazujący odrzucanie ofert „zawierających rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia", pojawił się już w pierwotnej wersji prawa zamówieniach publicznych. Obowiązuje zatem od dziesięciu lat, tyle że w praktyce był niezauważany. Dopiero zejście z budowy autostrady A2 przez firmę Covec dało nowe życie od lat obowiązującej regulacji.

Wiele pokus

Instytucja odrzucania oferty za zaoferowanie rażąco niskiej ceny jest pokrewna tzw. cenie dumpingowej z przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W założeniu ma zapobiegać oferowaniu ceny, która zachęcałaby czy wręcz zmuszała wykonawcę do nienależytego wykonania zamówienia. Świat zamówień publicznych sam w sobie niesie wiele pokus szukania oszczędności, tym bardziej więc należało się zabezpieczyć przed cenami ofert niepokrywającymi kosztów towaru czy usług. Drogę można zbudować bez właściwego utwardzenia podsypki, budynek wybudować na cieńszym betonie, komputery zamówić z najtańszymi komponentami, a opinię prawną może napisać student. Czyli przepis miał służyć optymalizacji wydatków publicznych.

Drugim, odleglejszym, celem regulacji jest przeciwdziałanie ograniczaniu konkurencji „wykaszaniem" konkurentów przez potentatów w branży. Duża firma może przez rok dokładać 1/3 wartości do ceny usług sprzątania szpitala, co z nawiązką sobie wynagrodzi przyszłymi zyskami już po upadku lokalnego konkurenta.

Wielu zamawiających do dziś stara się przymykać oko na przypadki, kiedy procedurę rażąco niskiej ceny należałoby wszcząć, przynajmniej poprzez zażądanie wyjaśnień. Na salach rozpraw Krajowej Izby Odwoławczej często widać, że decydenci dziwią się, dlaczego nie mieliby skorzystać ze specyficznej promocji kupienia usług za 50 proc. Doraźnie patrzą na chwilowy zysk w budżecie.

Po medialnych sprawach Covecu i Alpine Bau, gdzie – według dziennikarskich przekazów – właśnie zaniżenie cen miało być główną przyczyną niepowodzenia kolejnych inwestycji drogowych, instytucja wzywania do wyjaśnienia zaoferowanej ceny stała się po prostu modna. Przy okazji tych nieudanych kontraktów drogowych nikt jednak nie dokonał analizy rzeczywistych przyczyn i okoliczności wystąpienia problemów, np. specyficznego okresu, w którym doszło do tąpnięcia: niespotykanego wzrostu cen materiałów budowlanych i pensji w branży budowlanej (słynne 8 tys. zł dla operatora maszyny rozkładającej asfalt). Przekaz z publicznego dyskursu był jasny: wszystkiemu winne były rażąco niskie ceny wykonawców, a nie np. mało elastyczne kontrakty, które nie dawały możliwości waloryzacji cen materiałów, dodatkowo na wykonawców przerzucające wszelkie ryzyko.

Prawny automat

Jednak sprawa ma także drugie oblicze. Rażąco niskiej ceny dotyczą w zasadzie cztery ustępy w prawie zamówień publicznych. Jeden nakazuje odrzucać takie oferty, drugi żądać wyjaśnień, a kolejne dwa mówią, jak te wyjaśnienia oceniać, wskazując na możliwe skutki tej oceny. Po nowelizacji obowiązującej od 19 października 2014 r. wobec wykonawcy, którego cena jest niższa o 30 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, automatycznie pada zarzut zaoferowania ceny niższej od kosztów uzyskania przedmiotu oferty. Już na etapie oceny zamawiającego art. 90 ustawy i orzecznictwo KIO ciężar dowodu przerzucają na „podejrzanego" o zbyt niską wycenę wykonawcę. To już nie jemu trzeba udowodnić naruszenie przepisów, ale on musi udowodnić zamawiającemu prawidłowość kalkulacji. Wyjaśnienia w zasadzie każdorazowo powinny być opasłym tomem specjalistycznych wyliczeń z mnóstwem wskaźników, pojedynczych cen, wyliczeń elementów kosztotwórczych. O ile pracę zatrudnionego łatwo wyliczyć, o tyle już wykazanie wpływu kosztów zarządu czy księgowości na koszt oferty nie jest takie łatwe. Dokonując zaś wezwania, zamawiający zazwyczaj na udzielenie wyjaśnień dają kilka dni. Na podstawie pobieżnych ocen dokonywanych w zamówieniach publicznych UOKiK nawet nie zdecydowałby się wydać decyzji. W konsekwencji w zamówieniach po zdawkowej analizie dochodzi do odrzucania ofert wartych po kilkadziesiąt milionów (wartość oferty BYD w głośnym ostatnio przetargu na dostawę autobusów dla Miejskich Zakładów Autobusowych w Warszawie to ponad 15 mln zł). Nawet jeśli zamawiający uwzględnia podane czynniki obiektywne, np. minimalną marżę w celu wejścia na rynek czy niższe koszty ludzkie skutkujące obniżką cen usług lub produktów, to często taka oferta trafia do KIO na skutek odwołania droższych konkurentów. Zdarza się, że w KIO wygrywają oni wbrew zamawiającemu.

I tak, zarzut rażąco niskiej ceny pojawia się np. w usługach PR, w których główny składnik ceny to wynagrodzenie agencji, a to podatne jest na obniżki. Nie można zatem mówić, że wykonawca oferujący daną usługę za 40 proc. ceny następnego rywala oferuje cenę dumpingową, niedającą gwarancji wykonania kontraktu. Jednocześnie ze względu na chęć wygrania zamówienia u publicznego podmiotu wykonawcy minimalizują marże i koszty, potem plując sobie w brodę, bo są odrzucani na rzecz dwukrotnie droższego konkurenta. W wykonawcach świadomych ryzyka przegranej na skutek złożenia zbyt taniej oferty rodzi się pokusa składania kilku różnych ofert we współpracy z innymi firmami z rynku.

Chiński przykład

Ostatnio głośne medialnie stało się zwycięstwo w przetargu na dostawę autobusów dla MZA firmy BYD, oferującej pojazdy chińskie. Po odwołaniu Solarisa wybór ten został unieważniony przez KIO, po czym zarówno BYD, jak i zamawiający wnieśli do sądu skargi na wyrok Izby. W postępowaniu złożono tylko dwie oferty. Tańszy z wykonawców w przeszłości zrealizował już kilka zamówień na podobnym poziomie cenowym. W prowadzonej za pośrednictwem mediów wymianie stanowisk BYD i Solaris wskazywano na znaczne doświadczenie BYD w dostarczaniu elektrycznego taboru dla miast na niemal całym świecie. W przetargu MZA były też oceniane kryteria jakościowo-techniczne, w których co prawda wygrywał Solaris, ale nieznaczną przewagą (BYD wygrał w dwóch, a Solaris w trzech na osiem podkryteriów). Sąd oddalił skargi BYD i MZA, co potwierdza, że mit Covecu w dalszym ciągu pokutuje w polskich zamówieniach publicznych.

Śmiało można postawić tezę, że przepis dotyczący rażąco niskiej ceny stał się łapanką na wykonawców, i nie ma jasnych reguł, co należy pokazać zamawiającemu, jak wyjaśnić realność ceny, żeby nie wypaść z zamówienia. Brak odwołania się do realiów rynkowych powoduje, iż z postępowań odrzucane są oferty dobre, które w sektorze prywatnym traktowane byłyby jako normalne, a nie rażąco niskie.

W praktyce ani służby prawne czy finansowe zamawiającego, ani arbitrzy z KIO nie mają narzędzi i wiedzy do zbadania poziomu ceny, tak jak ma to miejsce choćby w przypadku badania ceny „sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaży poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców" z art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. UOKiK ma jednak narzędzia quasi-prokuratorskie, może prześwietlać cały proces dochodzenia przedsiębiorcy do zaoferowanej ceny. Nie opiera się na kilkustronicowych wyjaśnieniach pochodzących od samego przedsiębiorcy. Tymczasem w procedurach z prawa zamówień publicznych często podaje się abstrakcyjne poziomy kosztów składowych czy wręcz abstrakcyjne ich rodzaje. Trudno je zweryfikować w ciągu kilku godzin rozprawy w KIO. W praktyce żaden prawnik na co dzień zajmujący się zamówieniami publicznymi nie zagwarantuje klientowi przygotowania wyjaśnień, a następnie obalenia zarzutu rażąco niskiej ceny. Na wykonawców pada więc blady strach, gdy otrzymują wezwanie. Ale sami też ochoczo korzystają z możliwości, gdy to ich oferta przegrywa z kimś znacznie tańszym. Brak pewnych reguł oceny przesłanek rażąco niskiej ceny i rozbudowanego postępowania dowodowego, np. z użyciem biegłych rewidentów, specjalistów od zarządzania i wycen, zachęca do stawiania zarzutu. Jeśli moja oferta to np. 30 mln zł, a wygrywa oferta za 25 mln, to koszty odwołania do KIO (zazwyczaj 15 albo 20 tys. zł) i prawników są znikome wobec potencjalnego zysku. Można zatem złożyć kilka odwołań w kolejnych przegranych przetargach, a już wygranie jednego zamówienia z nawiązką zwróci wielokrotność wcześniej poniesionych kosztów odwoławczych. Do tego od 19 października 2014 r. odwrócony ciężar dowodu wprowadzono także w postępowaniach odwoławczych przed KIO. Udowodnić, że cena nie jest rażąco niska, będzie musiał wykonawca, który ją zaoferował, bez względu na to, czy sam będzie odwołującym, czy tylko będzie się bronił przed zarzutami z odwołania konkurenta. Czyli mamy ustawowe domniemanie zaniżenia ceny.

CV

Marek Sterniczuk, aplikant radcowski w Kancelarii Czublun Trębicki

Piotr Trębicki, radca prawny, wspólnik w Kancelarii Czublun Trębicki

Źródło: Rzeczpospolita
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
REKLAMA
NAJNOWSZE Z RP.PL
REKLAMA
REKLAMA