Henryk Walczewski: Mediacja może być lepsza od postępowania sądowego, ale nie musi

Wiele się mówi o potrzebie mediacji jako sposobie odciążenia sądów. Według tego podejścia mediowanie ma zastąpić postępowanie sądowe, a ugoda wyrok lub postanowienie. Takie podejście nie jest słuszne, bo mediator nie jest substytutem sędziego, a mediowanie nie zastępuje postępowania sądowego. Sprawdźmy więc po kolei, dlaczego tak jest.

1. Zgodnie z konstytucją wymiar sprawiedliwości sprawują sądy (art. 175 ust. 1), a czynią to poprzez niezawisłych sędziów (art. 178 ust. 1). Żaden inny rodzaj władzy nie ma takich uprawnień. Sądy je posiadają w obszarze postępowania sądowego, a wydane przez nie orzeczenia są wiążące i wykonalne pod przymusem.

2. Mediatorzy nie są sędziami, a wykonywane przez nich lub przed nimi czynności nie należą do czynności sądowych. Nie należą do władz żadnego rodzaju, nie posiadają też żadnych władczych uprawnień. Mediowanie to alternatywny dla sądów sposób rozwiązywania sporów (ADR).

Sądy stoją na straży przestrzegania prawa także poprzez stosowanie środków przymusu. System check and balances (art. 10 Konstytucji RP) nie pozwala jednak sędziom zamykać się w sobie (art. 7), bo prawo, którego strzegą, pochodzi od innej władzy (ustawodawczej). Sądy są więc gwarantem stosowania i przestrzegania prawa, a czynią to bezwzględnie, nie bacząc na osobę ani okoliczności (chyba że prawo nakazuje, by wpływały na treść normy prawnej) – na tym polega zasada równości wobec prawa (art. 32 ust. 1).

Ta bezwzględność przekształca się w zasadę niepodległości wyroku od realnej rzeczywistości. Dlatego jest wiele wyroków, które – choć wydane słusznie i sprawiedliwie – nie mogą być wykonane. Szczególnie kiedy abstrakcyjną sprawiedliwość sąd odmierzy za pomocą środków materialnych – których nie było, nie ma i nie będzie. Potwierdzeniem roli sądów jako rzeczników czystej sprawiedliwości jest wykonywanie wyroków przez komorników. Można powiedzieć, że rzeczywistość sądowa układa się według logiki zero-jedynkowej. Sąd nie może zasądzić połowy słusznego roszczenia, gdy tylko taką kwotą dysponuje dłużnik. Zasądzi cały dług, jeżeli roszczenie było zasadne.

Wówczas u dłużnika działa instynkt samozachowawczy, żeby nie wyegzekwowano od niego wszystkiego, co posiada. Postanawia więc nic nie płacić, bo sytuacja prawna dłużnika, który nic nie płaci, jest taka sama jak dłużnika, który uregulował część należności (też pozostaje pod egzekucją). Przedstawiciele doktryny będą protestować: to uproszczenie! Gdzie ochrona dłużnika przy egzekucji! Gdzie upadłość! Itd. Istotnie – doktrynalnie jest w porządku, ale praktycznie wierzyciel pozbawiony swoich należności. Aby odzyskać wierzytelności, trzeba czasu na procedury i pieniędzy na związane z nimi wydatki. Trzeba też pamiętać, że komornik zgodnie z art. 829 pkt 3 k.p.c. nie może zabrać dłużnikowi krowy, dwóch kóz i jednej owcy (których przeciętny dłużnik raczej nie posiada), ale zabierze samochód, którym dojeżdża do pracy lub prowadzi działalność gospodarczą.

Z powodu podjęcia egzekucji przestaje więc zarabiać nie tylko dla siebie, ale też dla wierzyciela. Żyć (to znaczy jeść, mieszkać, pracować, płacić rachunki, wychowywać dzieci itd.) trzeba tu i teraz – i nie da się od tego powstrzymać do dnia prawomocności orzeczenia zapadającego po kilku miesiącach lub latach postępowania. W taki sposób określamy miejsce dla mediacji jako alternatywnego sposobu rozwiązywania sporów, a nie wymiaru sprawiedliwości – przecież mediator nie jest sędzią. Rolą i zadaniem mediatora jest udział w rozwiązaniu sporu, w realiach tu i teraz i tylko za zgodą stron. Te cechy wystarczają do nakreślenia priorytetów, kiedy kierować sprawę do sądu, a kiedy powierzyć ją mediatorowi:

- Sąd jest właściwym wyborem, kiedy trzeba ustalić, kto ma rację, a późniejsze wykonanie tej racji pod przymusem nie stanowi istotnego problemu, bo strony sporu rozstają się definitywnie.

- Domeną mediatorów winny stać się sprawy, w których krytyczne jest szybkie i sprawne wykonanie lub odzyskanie jak największej części należności – w obliczu niewypłacalności dłużnika lub utrzymywania z nim relacji w przyszłości.

- Postępowanie sądowe zmierza do dokładnych i precyzyjnych ustaleń w postaci wniosków prawnych, ustaleń faktycznych i wyrażonych kwotami rozliczeń finansowych – aby sprawiedliwości stało się zadość.

- Wynikiem mediacji musi być ugoda (art. 917 k.c.), czyli ustępstwa wzajemne. Dzieje się to za cenę odstąpienia od paradygmatu sprawiedliwości, który zostaje zastąpiony paradygmatem racjonalności.

ADR – mediacja dla każdego? Oczywiście tak!

Nie każdy wierzyciel potrzebuje sprawiedliwości, niektórzy oczekują tylko pieniędzy. Podobnie wyglądać mogą inne sprawy. Kiedy abstrakcyjnej sprawiedliwości nie da się przełożyć na osiągalne konkrety, w tym pieniądze – przydatna staje się tzw. fuzzy logic (logika rozmyta). Jej zasady można tak przedstawić: wiemy że dwa razy dwa jest cztery, ale skoro cztery jest nierealne, to lepsze będzie coś obok, jak trzy lub pięć, zamiast niczego. Można więc postawić tezę o funkcjonalnej sprawiedliwości według fuzzy logic – jest to osiągnięcie porozumienia dającego się realnie uzgodnić i jak najszybciej zrealizować, które strony dobrowolnie uznają za zaspokojenie należnych im praw i świadczeń, a tym samym zakończenie sporu.

Dla sądów taki sposób pojmowania sprawiedliwości jest herezją. Sąd nie może zasądzić tyle, ile dłużnik może zapłacić. Bo rolą orzeczeń sądowych jest udzielenie ochrony prawom słusznie przysługującym, a nie dłużnikom obiektywnie niewypłacalnym. Mediator działa jednak w innej rzeczywistości – za zgodą stron szuka dla nich rozwiązania tu i teraz. Odwołuje się więc do sprawiedliwości typu fuzzy logic, co w pełni uzasadnia obowiązujący go prymat racjonalności przed doskonałością. Przystępując do mediacji, a następnie podpisując ugodę, strony opowiadają się za wyższością sprawiedliwości realnej (niedoskonała, ale dostępna tu i teraz), nad sprawiedliwością abstrakcyjną (doskonała, ale obarczona ryzykiem wykonania w odległej przyszłości lub nigdy). Tak pojmowana mediacja powinna być dostępna dla każdego pod warunkiem dobrowolnego uczestnictwa. Rzeczą ustawodawcy jest sprawić, aby był to sposób skuteczny i korzystniejszy od sporu przed sądem, jeżeli strony widzą ku temu powody i chcą akceptować jego reguły.

Skierowanie do mediacji przez sąd – czy to mediacja dla każdego? Absolutnie nie!

Mediacja ma największy sens, jeżeli strony wybiorą ją zamiast postępowania sądowego. Jeżeli sprawa sądowa już zawisła – skierowanie do mediacji powinno nastąpić tylko pod pewnymi warunkami, zabezpieczającymi przed przewlekłością postępowania. W realiach sporu przed sądem to zastąpienie wymiaru sprawiedliwości logiką fuzzy logic z przekonaniem o szybkim zakończeniu postępowania. Inaczej kierowanie sporu do mediacji nie ma sensu i nie powinno mieć miejsca. Nie ma powodu, aby próbami zmuszenia stron do ugody przedłużać postępowanie, a wierzycielowi przeszkadzać w otrzymaniu słusznego wyroku i skutecznej egzekucji.

Jak jednak oddzielić działanie na szkodę wierzyciela od czynionych w dobrej wierze prób szybszego zakończenia sprawy? Trzeba sprawdzić, czy są przesłanki przemawiające za dobrą wolą i uczciwymi zamiarami dłużnika. Dłużnik powinien więc np. rozpocząć spłatę deklarowanych rat. Sąd zatem może i powinien kierować sprawy do mediacji w każdym stadium postępowania (art. 1838 § 1 k.p.c.), ale tylko kiedy może uznać, że doprowadzi ona do zakończenia postępowania skuteczniej i szybciej niż przed sądem. Wnioskujący o mediację wykaże swoją dobrą wolę zachowaniem zmierzającym do jak najszybszego zakończenia sporu. Dłużnik np. wykonaniem zobowiązania, które uważa za bezspornie należne. Wierzyciel np. uznaniem zarzutów dłużnika i zapowiedzią odstąpienia od nich w sporze.

Mediatorzy sędziami pokoju

Z wielu stron słychać postulaty, aby wprowadzić w naszym kraju sędziów pokoju, którzy będą wyręczać niedołężne sądy i ograniczą skutki przypisywanej im nieporadności. To postulaty zbyt ogólne i oderwane od naszych realiów ustrojowych, społecznych i tradycji prawnej. Ale kierunkowo słuszne. Zapewne wiele spraw dałoby się załatwić lepiej i szybciej z udziałem mediatora niż przed sądem. Dlaczego więc nie są należycie wykorzystani, na miarę swoich kompetencji i chęci? Popatrzmy na to praktycznie. Chciałbym zawrzeć ugodę z pomocą mediatora, a mój przeciwnik skłonny jest zgodzić się na to. Czy zawarta ugoda kończy sprawę i możemy natychmiast przystąpić do jej wykonania? A jeżeli sąd skieruje sprawę do mediacji (art. 1838 § 1 k.p.c.), czy będzie to sposobem przecięcia sporu sądowego i jego definitywnego zakończenia? Czy zawartą przed mediatorem ugodę mogę od razu wykonać, kończąc spór?

Niestety nie!

W każdym przypadku obowiązkiem mediatora jest zwrócić się do sądu o zatwierdzenie ugody (art. 18313 k.p.c. i art. 18312 § 21 k.p.c.), sąd zaś przystąpi do przeprowadzenia postępowania o jej zatwierdzenie (art. 18314 § 1 k.p.c.). Jeżeli więc ten rodzaj postępowania pozasądowego kończy się przed sądem – nie ma mowy, aby potraktować mediację jako prawdziwy ADR (którego istotą jest brak czynności sądowych). Rzekomym powodem wprowadzenia regulacji art. 18314 k.p.c. jest potrzeba nadania klauzuli wykonalności ugodzie. Jest to argument niewłaściwy, a treść art. 18315 k.p.c. można wręcz uznać za szkodliwą. Po pierwsze – nie można (ustrojowo) dopuszczać myśli, że mediator jest niezdolny do przygotowania ugody zgodnej z prawem. Przecież ma mieć odpowiednie umiejętności, w tym korzystania z pomocy osób znających się na rzeczy lub obowiązku zachowania formy notarialnej. Z takim właśnie domniemaniem kompetencji zwracamy się codziennie nie tylko do np. sędziów i adwokatów, ale też lekarzy i kierowców. Po drugie – ryzyko odmowy zatwierdzenia ugody niweczy sens mediacji, polegający właśnie na definitywnym zakończeniu sporu ugodą i zupełnym wyłączeniu sądu od tego postępowania. Po trzecie – nadanie klauzuli wykonalności musi być automatyczne. Sąd nie może więc sprawdzać ugody celem jej zatwierdzenia, musi poprzestać na spełnieniu warunków formalnych. Nie mogą to być czynności z urzędu, tylko na wniosek składany przez wierzyciela w razie trudności z dobrowolnym wykonaniem ugody.