Wcześniej istniał odmienny model wstępnego postępowania. Rzecznik podejmował czynności dyscyplinarne (a nie wyjaśniające), przy czym we wstępnym postępowaniu (przed wszczęciem postępowania dyscyplinarnego) mógł odebrać od sędziego wyjaśnienia (por. poprzednio obowiązujący art. 114 § 1 usp). Orzecznictwo sądów dyscyplinarnych wskazywało, że rzecznik jest też uprawniony, w toku tych czynności wstępnych, do przeprowadzania innych dowodów, w tym przesłuchiwania świadków.
Różnice w modelu postępowań są oczywiste. Przede wszystkim ustawodawca wprowadził pojęcie czynności wyjaśniających, zresztą znane innym postępowaniom dyscyplinarnym (np. z ustawy o Policji), a w art. 114 § 2 usp ściśle określił uprawnienia rzecznika, zwłaszcza w odniesieniu do sędziów potencjalnie zagrożonych zarzutami dyscyplinarnymi. Co istotniejsze, wyłączył możliwość odbierania podczas takich czynności wyjaśnień od sędziów (arg. z art. 114 § 5 usp), co było wcześniej możliwe.
W reakcji na zarzut bezprawności działania rzecznik dyscyplinarny Piotr Schab, w odpowiedzi przesłanej rzecznikowi praw obywatelskich z 30 października 2018 r., powołał się na wykładnię przepisu art. 114 § 1 usp, dokonaną przez Sąd Najwyższy w postanowieniach z 5 grudnia 2005 r. (SNO 58/05) i 3 lutego 2003 r. (SNO 1/03), dopuszczającego przesłuchiwanie świadków podczas wstępnych czynności dyscyplinarnych.
Tyle tylko, że orzeczenia te dotyczą dawnego stanu prawnego, znacząco się różniącego od obecnego. Przede wszystkim wstępne wyjaśnienie okoliczności obejmowało również wyjaśnienia sędziego. Na tej podstawie, stosując w sprawach nieuregulowanych w usp odpowiednio przepisy kodeksu postępowania karnego (art. 128), możliwa była interpretacja, iż to wstępne postępowanie ma charakter postępowania przygotowawczego. Skoro bowiem było możliwe odebranie wyjaśnień od sędziego, to tym bardziej było możliwe przesłuchiwanie osób w charakterze świadków.
W aktualnym stanie prawnym taka interpretacja jest pozbawiona podstaw. Skoro bowiem ustawodawca posłużył się określeniem „czynności wyjaśniające", zakazał przeprowadzania dowodu z wyjaśnień sędziego i wreszcie ściśle uregulował uprawnienia rzecznika względem sędziego (art. 114 § 2 usp), a nadto przewidział możliwość przeprowadzania dowodów przez rzecznika po formalnym wszczęciu postępowania (art. 114 § 8 usp), to nadał tym czynnościom charakter czynności sprawdzających, o których mowa w art. 307 k.p.k. (stosowanym na mocy art. 128 usp), w trakcie których nie można przeprowadzać dowodu z opinii biegłego ani przesłuchiwać świadków, z wyłączeniem przesłuchania osoby zawiadamiającej.
Odmienna interpretacja prowadziłaby do wniosku, że do postępowania dyscyplinarnego ustawodawca wprowadził dwie formy postępowania przygotowawczego: pierwszą, nazwaną czynnościami wyjaśniającymi, w których rzecznik mógłby – wedle swojej wykładni – prowadzić wszelkie dowody z wyjątkiem wyjaśnień sędziego, co ciekawe, przed formalnym wszczęciem postępowania, a więc nieznaną procedurze karnej, i drugą, po formalnym wszczęciu postępowania. Podkreślić też trzeba, że przeprowadzanie dowodu z przesłuchania świadka podczas czynności wyjaśniających rażąco narusza uprawnienia obwinionego, który z mocy art. 299 § 1 k.p.k. w związku z art. 128 usp jest stroną postępowania dyscyplinarnego i po myśli art. 317 § 1 k.p.k. ma prawo złożenia żądania dopuszczenia do udziału w takich przesłuchaniach.
