W tym drugim zakresie można zasadniczo pisać to, co się chce, nie ponosząc z tego tytułu żadnej odpowiedzialności. W pisaniu de lege lata jest dokładnie odwrotnie – obowiązuje dyscyplina i męczące odwoływanie się do źródeł, orzecznictwa, ważenie słów i poglądów na poziomie scholastycznym. Nawiasem mówiąc, jest tak zwłaszcza w polskim pisarstwie prawniczym, bo w anglosaskiej literaturze prawniczej te luzy interpretacyjne i wolność rozumienia prawa jest znacznie większa.
Czytaj także: Cudzoziemiec nie musi mieć pozwolenia na pracę
Przy tej obowiązkowej, urzędniczej ścisłości, tym większą radość sprawia trafienie na odkrycia prawnicze na gruncie obowiązującego stanu prawnego. Oczywiście, pojęcie „odkrycia" jest o tyle względne, że sam fakt, iż w prawie występuje jakaś konstrukcja, nie oznacza, że jest ona obowiązująca tak długo, jak długo nie zaakceptuje jej Sąd Najwyższy i paru uczonych z górnej półki. Niemniej, dokonanie takiego odkrycia jest samo w sobie godne najwyższej uwagi.
O czym piszę? Otóż, jak wszyscy, którzy zajmują się prawem pracy, doskonale wiem, że jednym z najważniejszych problemów konstrukcyjnych i praktycznych prawa pracy jest problem domniemania istnienia stosunku pracy. Z przyczyn obciążeń fiskalnych umowa o pracę, która jest najdalej idącą formą gwarancji socjalnej w zatrudnieniu, jest systematycznie wypierana z rynku przez inne umowy. Nie mam złudzeń, że często odbywa się to wbrew podstawowym regulacjom prawa pracy.
Procesy o ustalenie istnienia stosunku pracy toczą się każdego dnia w każdym sądzie pracy w Polsce. Nie są one łatwe dla pracowników. Zgodnie z art. 22 § 11 kodeksu pracy zatrudnienie w warunkach określonych w § 1 (czyli na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym) jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej umowy. Niemniej, jak wielokrotnie wywiódł Sąd Najwyższy, przepis ten nie ustanawia domniemania stosunku pracy w tym sensie, by ciężar dowodu okoliczności pozytywnej, obowiązek wykazania, że mamy do czynienia ze stosunkiem pracy, spoczywał na pracodawcy.
