Tomasz Korczyński, adwokat, współkieruje zespołem PPP i Infrastruktury kancelarii Dentons

Artur Kawik, prawnik w zespole PPP i Infrastruktury kancelarii Dentons

W poprzednim artykule dotyczącym ustawy z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi („ustawa koncesyjna") opisaliśmy część zmian dotyczących proceduralnych aspektów zawierania umów koncesyjnych, m.in. w zakresie szacowania wartości umowy koncesji, reguł kolizyjnych mających zastosowanie do tzw. „umów mieszanych", nowych zasad publikacji ogłoszeń o koncesji czy form komunikacji między zamawiającym i wykonawcami. Niniejszy artykuł poświęcimy pozostałym kwestiom formalnym związanym z prowadzeniem postępowania o zawarcie umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Proporcjonalność nową zasadą

Ustawa koncesyjna określa podobny jak uchylana przez nią ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi („ustawa koncesyjna z 2009 r.") katalog podstawowych zasad postępowania o zawarcie umowy koncesji, które musi respektować zamawiający. Musi on zatem zapewnić uczciwą konkurencję między wykonawcami i ich równe traktowanie oraz prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości. Nowością jest natomiast wprowadzenie do ustawy koncesyjnej zasady proporcjonalności, choć nie można tu mówić o samodzielnej inicjatywie polskiego ustawodawcy – ustawa koncesyjna implementuje w tym względzie uregulowania dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji („dyrektywa koncesyjna"). Zasadę proporcjonalności należy przy tym rozumieć jako obowiązek zamawiającego podejmowania w toku postępowania takich czynności i działań, które są adekwatne do danej sytuacji czy celu. Dotyczy ona zarówno np. formułowanych wymogów względem wykonawców czy kryteriów oceny ofert, jak również wszelkich czynności podejmowanych względem wykonawców (np. decyzji o wykluczeniu z postępowania).

Opis techniczny lub funkcjonalny

Postępowanie o zawarcie umowy koncesji jest zasadniczo wszczynane publikacją lub przekazaniem do publikacji ogłoszenia o koncesji, a w przypadku koncesji na tzw. usługi społeczne – wstępnego ogłoszenia informacyjnego. W ogłoszeniu o koncesji zamawiający zamieszcza:

- opis przedmiotu umowy koncesji

- przesłanki wykluczenia wykonawców

- kryteria kwalifikacji

- opis kryteriów oceny ofert

- minimalne wymagania, o ile zostały określone.

W dokumentach koncesji powinny być określone wymogi techniczne lub funkcjonalne robót budowlanych lub usług, będących przedmiotem umowy koncesji. Ustawa koncesyjna nie wprowadza tutaj zatem zasadniczych zmian w stosunku do ustawy koncesyjnej z 2009 r. W ślad za dyrektywą koncesyjną ustawodawca wprowadził jednakże możliwość odniesienia wymogów dotyczących przedmiotu koncesji również do określonego procesu produkcyjnego, realizacji zamówionych robót lub świadczenia usług, pod warunkiem, że są powiązane z przedmiotem koncesji i proporcjonalne do jej wartości oraz celów. Takie wymogi mogą dotyczyć np. poziomów jakości, poziomów oddziaływania na środowisko i klimat, dostosowania do określonych potrzeb (w tym potrzeb osób niepełnosprawnych) oraz przeprowadzenia oceny zgodności, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiarów, stosowanej terminologii, oznakowania oraz instrukcji użytkowania, a także przeprowadzonych testów i ich metody.

Zamawiający nie może natomiast, co do zasady, opisywać przedmiotu umowy koncesji poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów, pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, które charakteryzują produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę lub mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Takie postępowanie jest dopuszczalne jedynie w wyjątkowych przypadkach, pod warunkiem, że dokonanie opisu przedmiotu umowy koncesji w sposób precyzyjny i zrozumiały jest niemożliwe, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoznaczny".

Wymogi dotyczące prawa pracy

Zamawiający określa ponadto w opisie przedmiotu koncesji wymagania dotyczące przestrzegania przez koncesjonariusza lub jego podwykonawców przepisów prawa pracy w odniesieniu do osób wykonujących czynności związane z realizacją umowy koncesji, jeśli ich wykonywanie nosi znamiona stosunku pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. W przypadku, gdy zamawiający przewiduje takie wymagania, powinien również określić sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania tych wymagań i ewentualnych sankcji w przypadku ich niespełnienia, a także rodzaje czynności niezbędnych do realizacji koncesji, których dotyczą wymagania w zakresie stosowania prawa pracy.

Inne wymogi dotyczące realizacji umowy koncesji, które zamawiający może określić w opisie przedmiotu koncesji, mogą obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem.

Trzy ścieżki postępowania

Postępowanie o zawarcie umowy koncesji w dalszym ciągu cechuje się daleko idącą elastycznością. Ustawa koncesyjna stanowi bowiem, że zamawiający organizuje postępowanie o zawarcie umowy koncesji w sposób odpowiadający jego potrzebom. Niemniej jednak, w przeciwieństwie do ustawy koncesyjnej z 2009 r., w nowej ustawie koncesyjnej uregulowano trzy potencjalne tryby postępowania:

- tryb jednoetapowy, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają oferty wraz z informacjami na potrzeby spełniania kryteriów kwalifikacji;

- tryb wieloetapowy, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji wszyscy zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji wraz z informacjami na potrzeby oceny spełniania kryteriów kwalifikacji, a następnie zamawiający zaprasza do składania ofert albo do negocjacji i składania ofert wykonawców, którzy spełniają kryteria kwalifikacji (przy czym zamawiający ma możliwość przeprowadzenia tzw. prekwalifikacji, a zatem ograniczenia liczby wykonawców dopuszczonych do kolejnych etapów postępowania);

- tryb niekonkurencyjny, w którym zamawiający, bez publikowania ogłoszenia o koncesji, przeprowadza negocjacje z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, a następnie zaprasza ich do składania ofert.

W kontekście procedury niekonkurencyjnej należy zwrócić uwagę, że jej zastosowanie jest uzależnione od spełnienia przesłanek z art. 20 ustawy koncesyjnej. Wskazują one katalog okoliczności, które umożliwiają zamawiającemu wystosowanie zaproszenia do udziału w postępowaniu do wybranego przez siebie wykonawcy lub wykonawców, bez konieczności publikacji ogłoszenia o koncesji lub wstępnego ogłoszenia informacyjnego. Częściowo pokrywają się one z przesłankami zastosowania zamówienia z wolnej ręki uregulowanymi w art. 67 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych („ustawa PZP"), jednakże część z nich implementuje instytucję tzw. zamówień in-house, o których mowa w dyrektywie koncesyjnej. Jednocześnie korzystając z tej procedury, zamawiający może przekazać do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (powinno zawierać m.in. uzasadnienie zamiaru zawarcia umowy oraz imię i nazwisko oraz nazwę wykonawcy, z którym umowa ma zostać zawarta).

Konflikty interesów na cenzurowanym

Niewielkie zmiany, w stosunku do poprzedniej legislacji, dotyczą warunków udziału w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Pierwsza z nich dotyczy stosowanej przez ustawodawcę terminologii – obecnie określa się je jako kryteria kwalifikacji. Ustawa koncesyjna przewiduje, że mogą one dotyczyć dwóch głównych obszarów:

- sytuacji ekonomicznej i finansowej (np. wymagany obrót, posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w określonej kwocie, ubezpieczenie OC)

- zdolności technicznej lub zawodowej (np. doświadczenie, potencjał techniczny, potencjał kadrowy).

Kryteria kwalifikacji muszą być przy tym związane z przedmiotem umowy koncesji i proporcjonalne do niego, zapewniać rzeczywistą konkurencję oraz umożliwiać zamawiającemu zweryfikowanie potencjału wykonawcy niezbędnego do wykonania umowy koncesji. Utrzymano również możliwość korzystania z potencjału podmiotów trzecich, przy czym w przypadku udostępniania potencjału finansowego, wykonawca i podmiot trzeci ponoszą solidarną odpowiedzialność za szkodę zamawiającego powstałą w wyniku nieudostępnienia tych zasobów (chyba, że wykonawca nie ponosi za to winy).

Usunięto natomiast, w ślad za dyrektywą koncesyjną, możliwość stosowania wymogów w zakresie uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności. Można założyć, że po zawarciu umowy koncesji dopiero zaktualizuje się obowiązek ich pozyskania przez koncesjonariusza (o ile dany rodzaj działalności tego wymaga).

Z kolei w zakresie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania ustawa koncesyjna w zasadzie powtarza uregulowania ustawy PZP, kładąc m.in. nacisk na eliminowanie potencjalnych konfliktów interesów. Wprowadzono również możliwość udowodnienia przez wykonawcę, że dokonał „samooczyszenia", a więc usunął skutki ewentualnych naruszeń, które teoretycznie obligowałyby zamawiającego do podjęcia decyzji o jego wykluczeniu. Część przesłanek ma przy tym charakter obligatoryjny (ale nie dla wszystkich kategorii zamawiających!), a część – fakultatywny (zamiar ich stosowania musi być wskazany w dokumentach koncesji).

Ocena spełnienia przez wykonawców kryteriów kwalifikacji oraz braku przesłanek wykluczenia odbywać się będzie, jak dotychczas, na podstawie oświadczeń wykonawców (ocena wstępna), jednakże zamawiający może również żądać dokumentów potwierdzających powyższe okoliczności.

Oferta oceniana jedynie przedmiotowo

Kryteria oceny ofert powinny być wskazane przez zamawiającego w dokumentach koncesji w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego i muszą być one związane z przedmiotem umowy koncesji. Mogą przy tym dotyczyć aspektów środowiskowych, społecznych i innowacyjnych przedmiotu koncesji. Ewentualna zmiana kolejności kryteriów oceny ofert może być dokonana w toku postępowania tylko w wyjątkowych przypadkach, związanych z innowacyjnym charakterem świadczenia i wymaga od zamawiającego przekazania nowego zaproszenia do składania ofert, a jeśli kryteria były określone w ogłoszeniu o koncesji – również publikacji nowego ogłoszenia. Co istotne, w przeciwieństwie do ustawy koncesyjnej z 2009 r. nie będzie możliwe stosowanie podmiotowych kryteriów oceny ofert, dotyczących właściwości samego wykonawcy (np. wiarygodności).

Inną istotną zmianą względem przepisów ustawy koncesyjnej z 2009 r. jest określenie przesłanek unieważnienia postępowania. Ustawa koncesyjna dzieli je na:

- obligatoryjne (brak złożonych ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, odrzucenie wszystkich złożonych ofert lub wniosków)

- fakultatywne (obiektywnie uzasadnione przesłanki związane z interesem publicznym, w tym istotna zmiana okoliczności; nieprzyznanie zamawiającemu środków, które zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu koncesji; niemożliwa do usunięcia wada postępowania, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy koncesji).

Część I cyklu „Koncesja na roboty budowlane i usługi na nowych zasadach" została opublikowana 13 grudnia br., a część II 20 grudnia br.

podstawa prawna: Ustawa z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (DzU z 2016 r. poz. 1920)

podstawa prawna: Ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (tekst jedn. DzU z 2015 r. poz. 113)

podstawa prawna: Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (DzU UE L 94 z 28.03.2014, s. 1-64, ze zm.)

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)