Rozstrzygnięcie NSA (sygn. I FSK 1605/12), a konkretnie motywy wskazane w ustnym uzasadnieniu, mogą budzić pewne wątpliwości. Sąd, powołując się na fakt, że prezydent miasta, będący organem gminy, reprezentuje Skarb Państwa w sprawach z zakresu gospodarowania nieruchomościami, stwierdził, że nie dochodzi do przeniesienia prawa do rozporządzania towarem jak właściciel.
Zasadniczym argumentem NSA wydaje się to, że w tym wypadku nie nastąpiło wyzbycie się przedmiotu dostawy przez podatnika VAT. W tej sprawie nieruchomością znajdującą się w zasobach gminnych, która została zbyta na rzecz Skarbu Państwa, gospodarować nadal będzie prezydent miasta, który jednocześnie jest organem gminy. Najprawdopodobniej na tej podstawie sąd doszedł do wniosku, że nie nastąpiło przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel na gruncie przepisów o VAT.
Warto tu przypomnieć, że aby doszło do dostawy towarów na gruncie VAT, nie jest konieczne przeniesienie faktycznego władztwa. Wątpliwe jest również to, czy faktycznie mamy do czynienia z tożsamością zbywającego i nabywcy, skoro prezydent miasta w tej transakcji reprezentuje Skarb Państwa, który jest odrębną osobą prawną wobec zbywającego, tj. gminy. Sąd doszedł do wątpliwego, moim zdaniem, wniosku, że na gruncie VAT gmina jest zarówno podatnikiem, jak i nabywcą.
Uważam, że należałoby raczej postawić pytanie, czy ze względu na szczególny tryb transakcji (zamiany) gmina działała jako podatnik. Wydaje się, że właśnie ten szczególny tryb zamiany wynikający z przepisów prawa publicznego daje podstawę do twierdzenia, że gmina działa jako organ władzy publicznej, co z kolei wyłącza ją z grona podatników VAT w stosunku do danej czynności. Ponieważ uczestnikami takiej transakcji mogą być wyłącznie jednostka samorządu terytorialnego oraz Skarb Państwa, nie można mówić o ryzyku naruszenia konkurencji.
Można również argumentować, że czynność zamiany nieruchomości między gminą a Skarbem Państwa następująca w trybie przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami nie stanowi czynności wykonywanej w trybie działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o VAT.
