Po nowelizacji PZP z 5 listopada 2009 r., wprowadzającej do przesłanek wykluczenia m.in. przestępstwo przeciwko środowisku, Urząd Zamówień Publicznych (UZP lub Urząd) rygorystycznie traktował treść zaświadczenia o niekaralności, wymagając, aby dokładnie odzwierciedlało zakres ustawy. Wyrazem takiej polityki oceny ofert była wydana przez UZP opinia prawna pod tytułem „Wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy PZP z tytułu prawomocnego skazania za przestępstwo przeciwko środowisku". Pojawiła się na stronie internetowej urzędu jako swoista instrukcja postępowania z zaświadczeniami z Krajowego Rejestru Karnego (KRK).
Aktualność zaświadczenia
Z uwagi na półroczną aktualność informacji z KRK pojawiły się wątpliwości, czy zaświadczenie wydane przed wejściem w życie nowego katalogu przestępstw z art. 24 ust. 1 ustawy PZP zachowuje swoją aktualność w zmienionym stanie prawnym. Urząd bardzo jednoznacznie stwierdził, że „jeżeli zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego nie potwierdza niekaralności za przestępstwa przeciwko środowisku, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia braków w przedmiotowym zakresie". W braku uzupełnienia o wystawiony w odpowiedniej dacie dokument potwierdzający niekaralność również w zakresie przestępstw przeciwko środowisku konsekwencją miało być wykluczenie. Co ciekawe, kontrowersyjna opinia zniknęła na jakiś czas ze strony UZP. Aktualnie jest dostępna w zakładce „Opinie prawne" – „Archiwalne".
Zbytnia drobiazgowość zamawiających może wyeliminować z postępowania rzetelnych wykonawców, którzy dają gwarancję należytego wykonania zamówienia
Wydawałoby się, że po utrwaleniu się katalogu przesłanek wykluczenia problem zniknął, jednak wraz z końcem lipca 2012 r. i kolejną nowelizacją i wprowadzeniem do art. 24 ust. 1 ustawy PZP pkt 10 i pkt 11 wątpliwości powróciły i pojawiają się do dziś. Duża grupa zamawiających, konsekwentnie ignorując treść obowiązujących przepisów, pomimo przedstawienia przez wykonawców aktualnych zaświadczeń z KRK opatrzonych adnotacją „NIE FIGURUJE", z uporem wzywa do uzupełnienia dokumentów, których nie wskazano wprost w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy PZP. Takie działanie jest nieprawidłowe i narusza równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję w postępowaniu. Analiza przepisów regulujących proces wydawania zaświadczeń o niekaralności prowadzi bowiem do wniosku, że każde aktualne zaświadczenie z KRK potwierdzające, że dana osoba „NIE FIGURUJE" w rejestrze, potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie niepodlegania wykluczeniu i nie daje podstaw do formułowania wezwań do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń.
Bez podziału przestępstw
Ustawa z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym określa, że w rejestrze tym gromadzone są m.in. dane o osobach prawomocnie skazanych za przestępstwa lub przestępstwa skarbowe. Przepisy nie kategoryzują poszczególnych rodzajów przestępstw (jak np. czyni to ustawa PZP) i nie dzielą ich na przestępstwa przeciwko środowisku, przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przeciwko obrotowi gospodarczemu itp. Nie odwołują się również do skazania za przestępstwo powierzenia wykonania pracy cudzoziemcowi przebywającemu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu. Już sam brak takiej systematyki przesądza o uniwersalnym charakterze informacji odnoszącej się (ogólnie) do przestępstw i przestępstw skarbowych.
Co więcej, obowiązujące przepisy wprost wskazują, że weryfikacja osoby, której dane osobowe zostały zamieszczone we wniosku, następuje w zakresie wszystkich danych zamieszczonych w kartotekach i bazie danych systemu teleinformatycznego KRK (tak § 9 ust. 1 rozporządzenia ministra sprawiedliwości z 5 maja 2014 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym). W praktyce oznacza to, że jeżeli dane osoby, której dotyczy zapytanie, są zgromadzone w rejestrze, informacje na jej temat zostaną udzielone pytającemu na odpowiednim formularzu. Brak wpisów w KRK w każdym przypadku będzie skutkował zwrotem złożonego formularza wniosku z adnotacją „NIE FIGURUJE".
Inaczej mówiąc, nawet jeśli składając w KRK zapytanie o udzielenie informacji o konkretnej osobie, w pkt 11 tego zapytania (wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie) wykonawca wpisałby np. „uzyskanie przepustki do Szkoły Magii i Czarodziejstwa w Hogwarcie", to wydana na tej podstawie informacja zawierająca adnotację „NIE FIGURUJE" stanowi skuteczny dokument, który wykonawca może załączyć do oferty. Pomimo że nie odwołuje się do konkretnych przestępstw, jego charakter jest kompleksowy i pozwala na uzyskanie przez zamawiającego wiedzy, że dana osoba nie była skazana na podstawie, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10 i 11 ustawy PZP. Nie zachodziłaby więc potrzeba uzyskania przez wykonawcę nowej informacji z KRK i jej uzupełnienie.
Teraz z darmową dostawą i e‑wydaniem gratis!
Pełny zakres danych
Stanowisko to potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), która m.in. w wyroku z 10 lutego 2014 r. (KIO 142/14), wskazała, że skoro pkt 13 zapytania do KRK wskazuje, że przedmiotem zapytania są pełne dane (nie ograniczono zakresu zapytania), to samo wskazanie w pkt 11 formularza art. 24 ust. 1 pkt 4-8 PZP nie niesie konsekwencji uznania zapytania za błędne i niepotwierdzające braku skazania za przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy PZP. Izba uznała, że informacja z KRK dotyczy pełnego zakresu danych z rejestru, ponieważ adnotacja „NIE FIGURUJE" oznacza, dana osoba w ogóle nie figuruje w tym rejestrze i nie była (w ogóle) karana, niezależnie od rodzaju przestępstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 PZP.
Prezentowany pogląd jest zgodny z ukształtowaną i utrwaloną już linią orzeczniczą wyrażoną m.in. w orzeczeniach KIO z 22 listopada 2012 r. (KIO 2494/12), z 2 września 2013 r. (KIO 2025/13), z 2 września 2013 r. (KIO 2040/13) i z 26 marca 2013 r. (KIO 598/13, 600/13).
Przedłużanie postępowania
Przywiązanie do formalizmu i literalne przenoszenie treści PZP na wymogi w zakresie zaświadczeń o niekaralności prowadzą do formułowania zbędnych wezwań, do przedłużania postępowania i w skrajnych przypadkach do niezasadnego wykluczania z postępowania wykonawców, którzy należycie wykazali spełnianie wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Brak uzupełnienia dokumentów w terminie wiąże się też z zaborem wadium przez zamawiającego. Konsekwencje zbytniej nadgorliwości zamawiającym mogą więc być naprawdę dotkliwe.
Wykonawcy zawsze trudno jest dyskutować z zasadnością wezwania. W przypadku zamówień o wartości powyżej progów unijnych ewentualne odwołanie do KIO może zostać uznane za przedwczesne (brak bowiem negatywnego skutku dla wykonawcy), a w przypadku zamówień podprogowych jest niedopuszczalne. Tym samym jakakolwiek polemika z zamawiającym jest wyłączona.
Oczywiście można w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożyć stosowne wyjaśnienia, jednak jeśli zamawiający ich nie uzna, wykonawca poniesie konsekwencje nieuzupełnienia dokumentów, a więc wykluczenie z postępowania i zabór wadium. Pozostaje mu walka przed KIO, ale z uwagi na koszty wiążące się z procedurą odwoławczą, nie każdy wykonawca zdecyduje się na taką metodę dochodzenia swoich racji.
Wykonawcom pozostaje więc robić swoje i apelować do zamawiających o rozsądek w działaniach i unikanie zbytniego formalizmu. Zamawiający powinni pamiętać, że zbytnia nadgorliwość i drobiazgowość może wyeliminować z postępowania rzetelnych wykonawców, którzy dają gwarancję należytego wykonania zamówienia. Nadmierny formalizm okazuje się więc w tym przypadku „mieczem obusiecznym", a skutki takiego działania mogą więc być dotkliwe dla samych zamawiających, ponieważ wpływają na konkurencję w postępowaniu, a także na wyższe ceny ofert.
Matylda Kraszewska, radca prawny w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI
