Przetargi: Zabór wadium jako kara za nieuzupełnienie dokumentów przez wykonawców

Temat wadium zawsze budził wśród wykonawców duże emocje. Najwięcej kontrowersji dotyczyło możliwości zatrzymania wadium z powodu nieuzupełnienia dokumentów i oświadczeń na wezwanie zamawiającego (dawny art. 46 ust. 4a ustawy – Prawo zamówień publicznych). Przepisy zostawiały tu jednak furtkę, wskazując, że do zatrzymania mogło dojść wyłącznie, gdy wykonawca nie udowodnił, że brak uzupełnienia wynikał z przyczyn nieleżących po jego stronie.

Obrona przed zmową firm

Intencja przyznania zamawiającym kompetencji do zaboru wadium była jak najbardziej słuszna. Dla wszystkich było oczywiste, że zamawiający powinien się bronić przed zmowami przedsiębiorców sztucznie windujących ceny. Na rynku zamówień coraz częściej dochodziło do sytuacji, w których wykonawca z najniższą ceną nagle rezygnował z udziału w postępowaniu, ustępując miejsca kolejnemu wykonawcy z listy. Nierzadko członkowi tej samej grupy kapitałowej albo firmie w jakiś sposób powiązanej.

Z czasem do ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawy PZP) wprowadzono różne mechanizmy dodatkowo zabezpieczające procedurę i środki publiczne przed ewentualnymi zmowami przetargowymi. Warto wspomnieć chociażby możliwość wykluczenia z przetargu wykonawców należących do jednej grupy kapitałowej, którzy złożyli w tym samym postępowaniu oferty, oczywiście o ile naruszałoby to uczciwą konkurencję.

Wykonawca kalkuluje

Narastały też liczne głosy sprzeciwu wobec nieprzemyślanego korzystania przez zamawiających z możliwości zatrzymania wadium. Łatwo sobie wyobrazić, że określony wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, w którym decydującym kryterium była cena. Już na otwarciu ofert okazuje się, że w przetargu startowało jeszcze siedem innych podmiotów i wszystkie zaoferowały niższe ceny. Nikogo nie dziwi fakt, że taki wykonawca utraci zainteresowanie postępowaniem. Ma przecież świadomość, że szanse na uzyskanie przez niego zamówienia są bliskie zeru i nie ma w tym nic zaskakującego. Po prostu z czysto biznesowego punktu widzenia transakcja, która jest praktycznie niemożliwa do zrealizowania, przestaje być atrakcyjna.

Jeśli w opisanej wyżej sytuacji okazałoby się, że taki wykonawca, przygotowując ofertę, zapomniał chociażby o dołączeniu do niej tłumaczenia na język polski dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby, np. odpisu z rejestru handlowego, to zostałby wezwany do uzupełnienia. Jego pozycja w postępowaniu nie miałaby najmniejszego znaczenia, ponieważ ustawa PZP nakazuje zamawiającemu dokonanie wezwania.

Idąc dalej, załóżmy, że wykonawca musiałby skorzystać z usług tłumacza. W sytuacji, w której i tak nie uzyska zamówienia, dodatkowe koszty są nieuzasadnionym wydatkiem. Prościej byłoby nie uzupełniać dokumentów. Niestety, stare brzmienie ustawy PZP nie dostrzegało tego problemu, bagatelizując praktyczne problemy. Dochodziło nawet do jawnych patologii. Zdarzali się bowiem zamawiający, którzy zabór wadium traktowali jako możliwość dodatkowego zarobku i podratowania własnego budżetu.

Brak jasnych procedur

Wykonawcy, którym zatrzymano wadium, nie mieli przy tym jasnych wskazówek, co robić w sytuacji nieuzasadnionego zatrzymania wadium – czy składać od razu pozew do sądu powszechnego, czy może najpierw wnosić odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. KIO często wskazywała na brak interesu wykonawcy w kwestionowaniu czynności polegającej na zaborze wadium, skreślając tym samym możliwość walki za pomocą środków ochrony prawnej przewidzianych ustawą PZP. Przegrana w KIO generowała dodatkowe koszty (utratę wpisu, a często koszty zastępstwa procesowego strony przeciwnej). Dla wielu wykonawców ryzyko utraty wadium i następnie utraty wpisu od odwołania było zbyt duże. Rezygnowali z dochodzenia swoich praw.

Dodatkowym argumentem przeciwników starego rozwiązania był fakt, że ani dyrektywa klasyczna (2004/18/WE), ani dyrektywa sektorowa (2004/17/WE) nie przewidują obowiązku zatrzymania wadium wykonawcy, który na wezwanie nie uzupełni dokumentów. Zmiana musiała nastąpić. Była wyłącznie kwestią czasu.

Co przyniosły zmiany

Zgodnie z aktualnym brzmieniem ustawy PZP zamawiający zatrzymuje wadium, jeśli w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie uzupełni dokumentów lub oświadczeń, pełnomocnictw, listy podmiotów z jednej grupy kapitałowej albo nie zgodzi się na dokonanie poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Takie działanie zamawiającego dopuszczalne jest wyłącznie w sytuacji, w której nieuzupełnienie powodowałoby brak możliwości wybrania oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Inaczej mówiąc, do zaboru wadium może dojść wyłącznie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy jest najkorzystniejsza w postępowaniu, a nieuzupełnienie spowoduje, że zamawiający będzie musiał wybrać kolejną ofertę z listy. Ta zmiana jest zdecydowanym odejściem od rygorystycznej polityki wadialnej i odpowiedzią na potrzeby rynku. Chroni przed stratami finansowymi małych wykonawców, dla których utrata wadium (pomimo faktycznego braku możliwości uzyskania zamówienia) często bywała równoznaczna z utratą płynności finansowej, a przy dużych projektach stawiała ich na skraju bankructwa.

Jak zwykle bywa, wszystko pięknie wygląda na papierze, ale po przejściu do praktyki okazuje się, że przepisy sobie, a część zamawiających i tak idzie utartym już szlakiem. Ze zdziwieniem można zaobserwować, że w dalszym ciągu zdarzają się wezwania do uzupełnienia dokumentów, w których znajduje się oklepana klauzula: „zamawiający informuje, że jeżeli w odpowiedzi na niniejsze wezwanie wykonawca nie uzupełni wymienionych w piśmie dokumentów i oświadczeń, zamawiający zatrzyma wadium wraz z odsetkami, chyba że wykonawca wykaże, że brak uzupełnienia wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie".

Niestety, ale w świadomości niektórych zamawiających zabór wadium trwa w randze kary za nieuzupełnienie dokumentów. Kary, którą próbują stosować wbrew przepisom i wbrew zdrowemu rozsądkowi. Brak logicznego wytłumaczenia dla zatrzymania wadium któremukolwiek wykonawcy z listy, jeśli przedsiębiorca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, chce i formalnie może podpisać umowę w sprawie zamówienia.

Pozostaje droga sądowa

Pozostaje więc pytanie, co zrobić, gdy mimo wszystko zamawiający wezwie do uzupełnienia i jednocześnie będzie groził zaborem wadium? Po pierwsze, jeśli oferta wezwanego wykonawcy pod względem kryteriów szacuje się na najwyższej pozycji, trzeba uzupełnić i pamiętać, że w takiej sytuacji zabór wadium byłby zgodny z ustawą PZP.

Jeżeli natomiast już w chwili wezwania wykonawca wie, że jego oferta nie będzie najkorzystniejsza, i nie chce, albo nie może, uzupełnić wymaganych dokumentów, nie powinien zostawiać sprawy własnemu biegowi. Wskazane byłoby, w odpowiedzi na wezwanie, poinformować twardo trzymającego się nieaktualnych przepisów zamawiającego o przyczynach, dla których przewidziany przez niego rygor zaboru wadium jest niewłaściwy. Może się jednak zdarzyć, że przedstawiona argumentacja nie trafi na podatny grunt, wykonawca utraci wadium. W takiej sytuacji pozostaje mu nie zwrócenie się do KIO, lecz droga sądowa. W lutym zeszłego roku po ponad pięciu latach obowiązywania art. 46 ust. 4a ustawy PZP Sąd Najwyższy wydał postanowienie (IV CSK 291/13), w którym stwierdził, że dopuszczalne jest sądowe dochodzenie zwrotu wadium bez konieczności wcześniejszego wnoszenia odwołania w ramach ustawy PZP.

Urząd nie zabiera głosu

Z pomocą wykonawcom nie przyszedł do tej pory nawet Urząd Zamówień Publicznych (UZP), który szeroko komentuje aktualne bolączki rynku zamówień publicznych, a w omawianej sprawie nie wydał żadnej opinii prawnej ani stanowiska. Brak więc oficjalnych (urzędowych) wytycznych, w jaki sposób należy interpretować nową treść art. 46 ust. 4a ustawy PZP.

Brak wyraźnego odcięcia przez UZP od starych zasad nie sprzyja naprawie systemu zamówień publicznych, o której tak dużo się ostatnio mówi. Kolejna już nowelizacja ustawy PZP nie zmieniła bowiem utartych schematów postępowania wielu zamawiających. W efekcie, wbrew intencjom ustawodawcy, przepis z pozoru niebudzący wątpliwości pozostaje w dalszym ciągu kością niezgody i zmusza wykonawców do zbędnych konfrontacji z niektórymi, „niereformowalnymi" zamawiającymi. Większość wykonawców woli w takiej sytuacji karnie uzupełnić dokumenty, niż toczyć z zamawiającym kilkuletnią batalię sądową, inwestując przy tym kolejne środki własne (opłata od pozwu, skorzystanie z pomocy zawodowego pełnomocnika, często dojazdy itp.).

Być może dopiero uchwalenie zapowiadanej na przyszły rok nowej ustawy PZP i powołanie prezesa UZP pozwolą na realne zmiany w systemie, w którym rocznie wydatkuje się ponad 100 mld złotych, i na zerwanie z patologiczną praktyką nieznajdującą poparcia w przepisach. Niewłaściwe stosowanie ustawowych narzędzi nie zachęca wykonawców do udziału w grze z wieloma niewiadomymi. A taką właśnie grą są zamówienia publiczne w Polsce.