Praktyką jest, że w przypadku odwołania dotyczącego zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zamawiający dokonują zmian w dokumentacji (zgodnych lub zbliżonych do żądania odwołującego) w dniu wyznaczonej rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO). W takiej sytuacji odwołujący zmuszony jest do cofnięcia odwołania, gdyż utrzymanie zarzutów skutkowałoby ich oddaleniem z uwagi na fakt, że Izba jest zobowiązana do wzięcia pod uwagę stanu faktycznego aktualnego na dzień orzekana (tj. uwzględnić fakt, że czynność która była podstawą zaskarżenia uległa dezaktualizacji).
Czytaj także: Konsekwencje ukrycia błędu przed zamawiającym
Co mówią przepisy
Zgodnie z § 5 ust. 4 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 7 maja 2018 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania poprzez jego niezastosowanie oraz § 5 ust. 1 pkt. 3 lit. b w przypadku wycofania odwołania w dniu rozprawy, zamawiający może otrzymać zwrot kosztów zastępstwa procesowego. Z dosłownego brzmienia przepisów wynika, że Izba „zasądza", a nie „może zasądzić" ww. koszty. Luka prawna w ww. zakresie powodowała bowiem przeniesienia ciężarów finansowych związanych z błędami zamawiającego na odwołującego.
W dniu 10 maja 2019 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w sprawie XXIII Ga 152/19 orzekł, że w ww. sytuacji koszty winny znieść się wzajemnie pomiędzy stronami, a pełnomocnikowi zamawiającego nie należy się zwrot kosztów zastępstwa procesowego. Sąd w uzasadnieniu wyroku wskazał, że w jego ocenie brak było podstaw do rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego w oparciu o przepis § 5 ust. 1 pkt 2 lit. b jak pkt 3 lit. b w/w rozporządzenia prezesa Rady Ministrów, gdyż przepisy te nie przewidują sytuacji mającej miejsce w tym stanie faktycznym. Uwzględnienie zarzutów odwołania w części nastąpiło bowiem przed – a nie po – otwarciu rozprawy, a samo cofnięcie odwołania, z uwagi na otrzymanie odpowiedzi na odwołanie na niespełna dwie godziny przed terminem wyznaczonej rozprawy – czyniło niemożliwym dokonanie cofnięcia „na co najmniej 1 dzień przed dniem, na który wyznaczony został termin rozprawy".
Jako zasadną podstawę rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego sąd okręgowy wskazuje przepis art. 186 ust 6 pkt 2 b w zw. z art. 186 ust 3 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Bezspornym bowiem było, iż zamawiający uwzględnił przed otwarciem rozprawy część zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a odwołujący cofnął odwołanie w całości, w tym „co do pozostałych zarzutów". Mając powyższe na uwadze sąd okręgowy zmienił zaskarżone rozstrzygniecie i orzekł o wzajemnym zniesieniu pomiędzy stronami postępowania odwoławczego kosztów tego postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
