Tak wynika z wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 15 grudnia 2009 r. (sygn. P 105/08)[/b], który oceniał art. 647 i 647[sup]1 [/sup]§ 4 i 658 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=59F0721751DAB2EF2155E6F52E65B731?id=70928]kodeksu cywilnego[/link].
Z przepisów tych wynika, że do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą potrzebna jest akceptacja inwestora. Gdy ten w ciągu 14 dni nie zajmie stanowiska, to uważa się, że wyraził zgodę. Taka sama zasada obowiązuje, gdy podwykonawca chce powierzyć część prac kolejnej firmie. Na umowę muszą się zgodzić wykonawca i inwestor. Co istotne, wszystkie te umowy powinny być dokonane na piśmie pod rygorem ich nieważności. Art. 658 k.c. przewiduje, że te same zasady (w tym wymóg zawarcia umowy na piśmie) stosuje się do umowy o wykonanie remontu budynku lub budowli. Z tego powodu – po pytaniu sądu w Opolu – sprawa trafiła do TK.
Sprawa dotyczyła spółdzielni rzemieślniczej. Miała umowę z inwestorem, którym była komenda policji. Chodziło o przebudowę i remont budynku. Spółdzielnia powierzyła tę pracę jeszcze innej firmie. W umowie nie sprecyzowała jednak zakresu robót i wynagrodzenia. Uzgodniono ustnie, że wynagrodzenie będzie wynikać z kosztorysu powykonawczego. W trakcie robót z jednych prac zrezygnowano, a dodano inne, ale bez pisemnej umowy. Ostatecznie firma podwykonawcza wykonała część prac objętych kosztorysem, a na pozostałe wystawiła fakturę spółdzielni. Ponieważ spółdzielnia nie uregulowała całej należności, sprawa trafiła do sądu.
W trakcie procesu spółdzielnia podniosła, że naliczone podwykonawcy kary umowne zbilansowały kwotę należności.
Sąd orzekający w sprawie stwierdził jednak, że zawarte pomiędzy spółdzielnią a podwykonawcą umowy są nieważne, ponieważ nie miały formy pisemnej. Podwykonawca w apelacji argumentował jednak, że prowadził jedynie roboty remontowe, które nie wymagały projektu technicznego. Dlatego przepisy o robotach budowlanych nie powinny tutaj mieć zastosowania. Sąd w swoim pytaniu do TK uznał, że wymóg formy pisemnej pod rygorem nieważności budzi kontrowersje. Definicja umowy o roboty budowlane jest bowiem niejasna, nie można też dokładnie określić charakteru umowy o podwykonawstwo.
