Po wtóre, ciężar dowodu wykazania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy stosownie do art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP spoczywa na zamawiającym. Koresponduje to z poglądem, że nie jest uprawnione wykluczanie wykonawcy z udziału w postępowaniu w sytuacji niezłożenia przez niego wyjaśnień w zakresie prawdziwości informacji wskazanych w dokumentach składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takich okolicznościach zamawiający nie ma bowiem możliwości zweryfikowania, czy dokumenty złożone przez wykonawcę na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu zawierające informacje wątpliwe zostały złożone świadomie, z zamiarem wprowadzenia w błąd i wyłudzenia zamówienia publicznego (zob. uzasadnienie Skargi Prezesa UZP z 19.11.2012 r. na wyrok KIO z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2262/12, Informator UZP, nr 1 /2013 r., s. 5).
Wykładnia prounijna, ale tylko częściowo
Pierwsza z powyżej przedstawionych tez uzasadniona została obowiązkiem przeprowadzenia wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP zgodnej z art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2014/18/WE. Zgodnie z jego dyspozycją z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji.
Na gruncie wykładni językowej nie sposób wyprowadzić wniosku, że winy może być tylko wykonawca działający umyślnie, czy też z winy umyślnej. Stanowisko to reprezentowane przez Prezesa UZP i Sądy Okręgowe znajduje jednak potwierdzenie w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 grudnia 2012 r.w sprawie C?465/11 Forposta S.A., ABC Direct Contact sp. z o.o. przeciwko Poczcie Polskiej S.A.(patrz 30 teza). Trybunał uznał, że pojęcie „winy poważnego wykroczenia zawodowego" należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. To ostatnie zdaje się odpowiadać na gruncie prawa krajowego pojęciu „rażącego niedbalstwa". Teza wyroku odnosi się wprawdzie do wykładni art. 45 ust. 2 lit d) Dyrektywy 2014/18/WE, ale ze względu na użycie na gruncie art. 45 ust. 2 lit. g) Dyrektywy 2014/18/WE częściowo tego samego zwrotu - „winny poważnego" w odniesieniu do czynności wprowadzenia w błąd, należy zgodnie z dyrektywą konsekwencji terminologicznej (zakazem wykładni homonimicznej) przypisać to samo znaczenie zwrotowi „winny poważnego" w zakresie jakim odnosi się od do czynności wprowadzenia w błąd. W konsekwencji zwrot „winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych dyrektywą" należy interpretować w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony (rażące niedbalstwo).
Mając na uwadze powyższe,stanowisko sądów okręgowych ograniczające odpowiedzialność wykonawcy do celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy polegającego na złożeniu nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego jest nieuprawnioną wykładnią zwężającą zakres zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 PZP w stosunku do wzorca unijnego.
Kto ocenia, a kto udowadnia?
W nauce prawa panuje pogląd, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego stanowi rodzaj cywilnoprawnej więzi przedkontraktowej, a naruszenie proceduralne należy rozstrzygać w reżimie odpowiedzialności ex contracto. Z chwilą złożenia oferty przez wykonawcę nawiązuje się tzw. porozumienie przetargowe, a wykonawca staje się zobowiązany do przestrzegania reguł uczciwej konkurencji. W ramach wykonania tego obowiązku zakazuje się m.in. udzielania nieprawdziwych informacji. Przyjmuje się prawo krajowe nie modyfikuje odpowiedzialności odszkodowawczej w toku postępowania przetargowego otwierając drogę do ogólnych reguł kodeksowych (art. 471 k.c.). Z przepisu art. 471 in fine k.c. wynika domniemanie, że naruszenie zobowiązania przez dłużnika nastąpiło na skutek okoliczności, za które ten ponosi odpowiedzialność, czyli co do zasady z winy dłużnika lub osób, za które dłużnik odpowiada (art. 474 k.c.). Przenosząc to na grunt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca będzie obowiązany zatem wzruszyć domniemanie, że przekazanie nieprawdziwych informacji jest następstwem okoliczności za, które ponosi odpowiedzialność.
Należy podzielić stanowisko reprezentowane przez sądy okręgowe, że to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania nieprawdziwości przedłożonych informacji. Jednakże obowiązek ten obejmuje tylko ocenę oświadczeń, dokumentów, wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Zamawiający nie jest wyposażony w kompetencje „śledcze", ani nie jest zobowiązany z urzędu poszukiwać dowodów poza postępowaniem o udzielenie zamówienia, co nie wyklucza ich uwzględnienia w przypadku, gdy je pozyska. Ciężar dowodu zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 PZP obejmuje udowodnienie, że przekazane informacje są nieprawdziwe po uprzedniej ocenie „materiału dowodowego" zgromadzonego w postępowaniu (art. 92 ust. 1 pkt 3 PZP). Natomiast Zamawiający nie jest obowiązany dowodzić, że nieprawdziwe zostały złożone w następstwie umyślnego zachowania wykonawcy, czy są też przejawem rażącego niedbalstwa, gdy wykonawca nie składa w tym zakresie wyjaśnień. Jak już była mowa, to wykonawca ponosi odpowiedzialność za przedłożenie nieprawdziwym informacji w reżimie odpowiedzialności ex contractu, a zatem to na nim spoczywa obowiązek przeprowadzenia przeciwdowodu, że obiektywnie nieprawdziwe informacje nie zostały złożone przez niego umyślnie bądź w następstwie rażącego niedbalstwa.
