Najpierw coś wyjaśnijmy: uczestniczył pan w wydaniu wyroku z 19 listopada w połączonych sprawach z pytań prejudycjalnych Sądu Najwyższego o status Izby Dyscyplinarnej SN i Krajowej Rady Sądownictwa?

Nie. Tylko go odczytałem i starałem się wytłumaczyć jego znaczenie. Stąd wiele nieporozumień.

Przecież nie ma zasady, że sędzia TSUE nie może uczestniczyć w sprawach ze swego kraju.

Ten powód wręcz nie może być jedyną przesłanką wyłączenia się ze sprawy. W przeszłości orzekałem w sprawach polskich.

Czytaj także: Luksemburg pilnuje zasad, do których sami się zobowiązaliśmy - komentuje Wojciech Tumidalski

Czemu więc nie w tej?

Bo jako były prezes Trybunału Konstytucyjnego uczestniczyłem w dyskusjach publicznych i wyrażałem poglądy – tylko prawne – o prowadzonych w Polsce reformach, przede wszystkim TK. By uciąć wszelkie spekulacje i możliwe oceny zaufania do bezstronności TSUE w odbiorze zewnętrznym, uznałem, że będzie lepiej, jeśli nie będę w tych sprawach uczestniczył. I moi koledzy to zaakceptowali.

Co zatem zrobił 19 listopada Trybunał?

Pamiętajmy, że to było postępowanie w związku pytaniem prejudycjalnym, co ogranicza jego zakres. Trybunał wydaje orzeczenie, interpretując prawo Unii – tutaj traktat i Kartę praw podstawowych – na podstawie okoliczności przedstawionej przez sąd pytający. Następnie, co jest regułą, pozostawia decyzję o zastosowaniu kryteriów interpretacyjnych sądowi pytającemu. Zapomina się, że rozróżniamy „interpretację" i „stosowanie" przepisu, co widać w sprawach prejudycjalnych. Interpretacja prawa UE należy do nas. Wyroki TSUE są wiążące dla wszystkich sądów państw Unii. One decydują, jak stosować interpretacje w danych okolicznościach i stanach faktycznych.

Trybunał pomógł Sądowi Najwyższemu?

Nasz wyrok jest bardzo wyraźną wskazówką i przesłaniem dla SN. Otrzymał instrukcję, w jaki sposób i według jakich kryteriów ma dokonać własnej oceny. Te kryteria są jednoznaczne i wiążące.

Jak by pan na tym tle ocenił wypowiedź ministra Zbigniewa Ziobry, który uznał, że wyrok TSUE to „porażka nadzwyczajnej kasty", która spodziewała się trzęsienia ziemi?

Nie mam ochoty na interpretację takich wypowiedzi. Odbiegają od standardu, którym się posługuję, nie będę więc wchodził w takie polemiki. Ale twierdzenie, że Trybunał potwierdził stanowisko prezentowane przez polski rząd, opiera się na głębokim nieporozumieniu. Polski rząd używał podstawowego argumentu, że te kwestie nie należą do kompetencji TSUE. Słyszałem też z ust ważnych polskich polityków, że same pytania mają charakter polityczny i taka też jest nasza odpowiedź.

A nie jest?

Nie. Ani pytania, ani tym bardziej odpowiedzi. To klasyczna materia dla każdego, kto rozumie rudymenty prawa unijnego. Trybunał podkreśla, że państwa UE kształtują ustrój wymiaru sprawiedliwości, rodzaje krajowych postępowań czy zasady powoływania sędziów. Ale z zastrzeżeniem: jeśli respektują podstawowe zasady i wartości Unii. Czyli mają zapewniać efektywną i skuteczną ochronę praw jednostki, wywodzoną z prawa unijnego. Musi stwarzać warunki funkcjonowania w każdym kraju w pełni niezależnego i niezawisłego sądownictwa. To minimum minimorum oczekiwane od ustawodawcy, gdy chodzi o reformy wymiaru sprawiedliwości wynika wprost z art. 2 traktatu o Unii Europejskiej, mówiącego o rządach prawa. Nie ma takich rządów, jeśli sądy są narażone na oddziaływanie polityczne i presję na sędziów.

Podziela pan opinię, że Polska reforma sądów wystąpiła w TSUE jako królik doświadczalny, na którym kształtuje się linię orzeczniczą w sprawach praworządności?

Nie. I w ogóle bym polemizował z tezą, że wyrok ma charakter precedensowy. Nie ma w nim niczego, co nie wynika z całego ciągu orzecznictwa TSUE w sprawach, w większości zresztą nie „polskich". Odwołujemy się do orzeczeń z 1998 r., 2006 czy 2015 r. Weźmy choćby niezbędne i niezbywalne cechy wymiarów sprawiedliwości w państwach członkowskich: te tezy pochodzą ze znanej sprawy portugalskiej z 2018 r. A o kwestiach niezawisłości sędziowskiej Luksemburg orzekał ostatnio w pytaniu prawnym sądu irlandzkiego o europejski nakaz aresztowania (na tle kazusu obywatela Polski). Wyrok z 19 listopada precyzyjnie cytuje tę linię. Podobnie orzeczenia TSUE o odpowiedzialności kraju za kształtowanie organów sądowych i zasady postępowania w sprawach mających za przedmiot ochronę praw obywateli państw UE.

Były też odwołania do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka.

I nie powinno to dziwić nikogo, kto rozumie zasadę niezawisłości sędziowskiej przez pryzmat Karty praw podstawowych i europejskiej konwencji praw człowieka. Jest seria wyroków ze Strasburga o zasadach powoływania sędziów. My nie odkrywamy Ameryki, tylko podsumowaliśmy ciąg dobrze znanego orzecznictwa – zarówno unijnego, jak i sądów krajowych. Sam pamiętam wyroki Trybunału Konstytucyjnego z czasów, gdy mu przewodniczyłem, np. o statusie asesorów sędziowskich czy wynagrodzeń sędziów, z odniesieniem do niezawisłości. Walor naszego wyroku jest więc taki, że to synteza dotychczasowego orzecznictwa.

Zadowoleni z wyroku przedstawiciele władzy podkreślali jednak, że stanowił on odrzucenie bardziej radykalnej opinii rzecznika generalnego.

Wcale nie uważam, że Trybunał odrzucił opinię Ewgenija Tanczewa. Przeciwnie: wiele jej elementów znalazło się w wyroku. Przyjęto jednak bardziej klasyczną metodologię rozstrzygnięcia. Zresztą błędne jest powszechne mniemanie, że wyrok TSUE zawsze lub prawie zawsze idzie śladem rzecznika. My ogromnie cenimy opinie rzecznika. Zawsze są punktem odniesienia i ciekawymi drogami rozumowania. Trybunał rozstrzyga, opierając się na dyskusjach członków składu.

A w tej sprawie?

Rzecznik Tanczew w opinii uznał, że polskie rozwiązania ustawowe sprzeciwiają się europejskim zasadom. A Trybunał w zasadniczej mierze podzielił tę interpretację, ale podkreślił, że decyzje ma podjąć sąd krajowy. Istota rzeczy, przedmiot i kryteria oceny są takie same.

Skąd więc ta różnica w metodologii?

W tej sprawie nie chodzi tylko o ocenę jednego rozwiązania prawnego. To coś więcej niż identyfikacja jednego wadliwego mechanizmu wprowadzonego do prawa polskiego. TSUE już wcześniej sytuację wymiaru sprawiedliwości w Polsce uznał za wykazującą cechy „kryzysu systemowego", którego ryzyko wystąpienia musi być brane realnie pod uwagę. Teraz cały kontekst, zespół elementów i czynników sprawia, że mogą powstać zagrożenia dla niezawisłości sędziowskiej – będzie musiał zostać oceniony przez SN.

Polska nie jest jedynym krajem, w którym czynnik polityczny uczestniczy w powoływaniu sędziów.

Oczywiście, i to nie jest sam w sobie element decydujący o ocenie sytuacji. Gdy zmiany prowadzą do ryzyka kryzysu systemowego, nie wystarczy punktowe ustalenie i naprawienie jednego elementu. Problem trzeba zbadać całościowo i w szerokim kontekście. Aby wyleczyć system, trzeba wdrożyć więc inną terapię i poprawić cały mechanizm, który się popsuł.

A skąd w ogóle wiadomo, że mamy w Polsce kryzys systemowy?

Na jego ryzyko wskazuje np. wniosek Komisji Europejskiej przeciw Polsce zmierzający do uruchomienia procedury z art. 7 TUE , do czego wprost odwołuje się Trybunał w odpowiedzi na pytanie sądu irlandzkiego o ENA wobec obywatela Polski. To ważna wskazówka, że patologia systemu może być głębsza niż jakiś jeden jego niesprawny czynnik. Ale to nie tak, że złym uczniem jest tylko Polska. Podobnie orzekaliśmy w greckiej sprawie z 2011 r. dotyczącej kryzysu systemowego związanego z uchodźcami. Kryzys systemowy ogranicza zasadę wzajemnego zaufania państw UE. Była też sprawa rumuńsko-węgierska, dotycząca warunków pozbawienia wolności w kontekście stosowania ENA. Więc to też nie żadna nowość, lecz cała linia orzecznicza i konsekwentnie się jej trzymamy.

Skarga Komisji Europejskiej przeciw Polsce jest na wstępnym etapie, nawet przed decyzją czy stosować tryb przyśpieszony. Kiedy może być rozstrzygnięta? Druga połowa przyszłego roku?

Może nie aż tak pesymistycznie. Wszyscy mamy świadomość znaczenia tych rozstrzygnięć. Ale nawet zakładając, że tryb przyśpieszony będzie zastosowany – co jest prawdopodobne – to stanowisko mogą zająć wszystkie zainteresowane kraje UE (tzw. procedura pisemna). Potem pracochłonne tłumaczenia, rozprawa, opinia rzecznika generalnego, który ma na to z reguły około dwóch miesięcy. Potem sędzia sprawozdawca wyraża swe wstępne stanowisko i przygotowujemy wyrok. Czyli znów minimum dwa miesiące.

Piłka z Luksemburga jest teraz na polskim boisku, orzekał będzie Sąd Najwyższy. Czy siła rażenia polskiego wyroku wydanego po myśli Luksemburga będzie słabsza niż wyroku TSUE?

To nieporównywalne perspektywy. Wymiar orzeczenia polskiego sądu i tak będzie doniosły – szczególnie, że jak słyszałem, niewykluczona jest uchwała całej izby SN, a jej orzeczenie zapewne trafi w takiej sytuacji do księgi zasad prawnych, co wiąże składy SN, ale przecież także oddziałuje na cały system i interpretację prawa przez sądy polskie. Orzeczenia SN to de facto podstawa kształtowania się linii orzeczniczych wszystkich sądów.

Co w tym kontekście wynika ze stania przez SN na straży jednolitości?

Nie wyobrażam sobie, żeby po rozstrzygnięciu SN pomijać jego oceny o Krajowej Radzie Sądownictwa czy Izbie Dyscyplinarnej SN.

W wyroku TSUE nie ma ani pół zdania o drugiej nowej izbie SN – Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych, także powołanej z udziałem obecnej KRS. Czy status tej izby można teraz porównywać ze statusem Izby Dyscyplinarnej?

TSUE rozpoznawał pytanie w granicach, w jakich SN je zadał. Ale nie ma wątpliwości, że KRS uczestniczy w procesie powoływania wszystkich sędziów, a więc także tych, którzy zasiadają w Izbie Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych SN. TSUE jasno podkreślił, że obecny kształt KRS może budzić istotne wątpliwości, czy obiektywnie opiniuje kandydatów i gwarantuje niezależność sędziowską. Wśród przesłanek obniżających zaufanie do KRS wymieniono np., że organ ten powstał w wyniku skrócenia czteroletniej kadencji poprzednich członków Rady. I że składa się z osób desygnowanych przez władzę ustawodawczą – 23 na 25 członków KRS jest z nadania sił politycznych.

SN musi wziąć pod uwagę dokonaną przez Trybunał ocenę KRS?

Tak, a nawet więcej: SN musi ocenić, jak KRS wykonuje swoją funkcję, w jaki sposób Rada odnosi się do występujących zagrożeń niezawisłości sędziowskiej. Taka ocena KRS rzutuje siłą rzeczy na całość istniejącego mechanizmu powoływana sędziów i nie ogranicza się tylko do Izby Dyscyplinarnej SN. Nie jestem upoważniony wskazywać, jak ta ocena ma wyglądać, ale SN powinien wziąć pod uwagę wszystkie przesłanki składające się na ryzyko zagrożeń niezawisłości.

Idźmy dalej: KRS uczestniczy w procesie nominacji wszystkich sądów w Polsce. Kilkuset nowych sędziów wydało wiele tysięcy wyroków. Jesteśmy gotowi wywrócić system?

Musimy rozdzielić problemy: samej procedury powoływania sędziów i tworzenia organów sądowych rodzących ryzyko dla niezawisłości oraz konsekwencji i skutki wydanych orzeczeń. Ścierają się tu różne dobra i zasady. To, czym zajmuje się orzeczenie TSUE, to kwestia przesłanek oceny, czy respektowane są gwarancje niezawisłości sędziowskiej. Czym innym jest zaufanie do prawomocnych wyroków, bezpieczeństwa obrotu prawnego, stabilności orzecznictwa, choć są to sprawy na pewno ze sobą związane. Nie ma tu automatyzmu pozwalającego stwierdzić, że jeśli sędzia był wadliwie powołany, to upadają wszystkie jego orzeczenia. Dziś nie można niczego przesądzać, potrzeba tu odrębnej analizy. W Europie obowiązują różne systemy i kryteria oceny ważności wyroków wydanych przez wadliwie powołanych sędziów.

Możliwy jest chaos?

Istnieje ryzyko powstania ogromnego chaosu prawnego.