Sąd nie może na siłę szukać paragrafu

Z wielkim zainteresowaniem zapoznałem się z polemicznymi argumentami panów Mikołaja Małeckiego i Pawła Marcina Dudka w odniesieniu do artykułu opublikowanego w ,,Rzeczy o Prawie" z 12 grudnia 2017 r., (www.rp.pl/Prawo-karne/301139994-Platnosc-cudza-karta-to-kradziez-z-wlamaniem.html, http://www.rp.pl/Rzecz-o-prawie/312169970-Czy-platnosc-cudza-karta-to-kradziez-z-wlamaniem.html), zawierającym moje krytyczne uwagi do tezy wyrażonej w wyroku Sądu Najwyższego z 22 marca 2017 r., sygn. akt III K 346/16, jakoby płatność zbliżeniowa kartą dokonana przez osobę nieuprawnioną, stanowiła przestępstwo kradzieży z włamaniem w rozumieniu art. 279 § 1 k.k. Argumentacja przedstawiona w artykule niewątpliwie wywołała środowiskową dyskusję, o czym świadczą nie tylko dysputy w bliskim mi środowisku sędziowskim, ale przede wszystkim liczne wypowiedzi szanownych czytelników na forach internetowych.

Polemikę moich adwersarzy, reprezentujących naukę prawa, pt. „To kradzież z włamaniem" w „Rzeczpospolitej" z 9 stycznia 2018 r. mogę zatem poczytywać sobie za zaszczyt. To dobrze, że dyskursy jurydyczne w tych trudnych czasach wykraczają poza problematykę konstytucyjno-ustrojową. Dobrze też, że wychodzą z gabinetów naukowych oraz sędziowskich sal narad i prowadzone są w języku dla laika zrozumiałym.

Bardzo się niepokoję

Zasadniczy problem, jaki dostrzegam w afirmowanej przez autorów tezie, że płatność zbliżeniowa cudzą kartą to kradzież z włamaniem, jest pogląd, że ,,włamanie" i ,,zabieranie" to pojęcia języka prawnego, rozumiane odmiennie niż w ogólnym języku polskim. Czyniąc to pod pretekstem argumentacji leksykalnej (związanej ze słownictwem), nie udzielają jednak oni odpowiedzi na podstawowe pytanie: skąd czerpią upoważnienie do stawiania takiej tezy?

Czy aby ich pogląd nie stoi w kolizji z zakazem analogii i wykładni rozszerzającej w prawie karnym? O ile zgodzić się można, że zdefiniowana przez art. 115 § 9 k.k. ,,rzecz ruchoma" wykracza poza jej rozumienie cywilistyczne i należy do pojęć języka prawnego, o tyle muszę już stanowczo zaprotestować przeciwko nadawaniu kodeksowym wyrazom innych znaczeń, niż wynikają z ich powszechnego rozumienia.

Taka interpretacja jest sprzeczna z dyrektywą domniemania języka potocznego w procesie wykładni prawa, a wręcz niebezpieczna dla zasady określoności przestępstwa w ustawie. Od dawna podnosi się w doktrynie, że dopuszczalne jest takie interpretowanie tekstu ustawy, którego wynik mieści się w obszarze wyznaczonym przez powszechne znaczenie interpretowanego pojęcia.

Niedopuszczalne jest natomiast przyjmowanie dla wypełnienia luki w ustawie nowych znaczeń interpretowanych pojęć jedynie na użytek prawa karnego (por. ,,Komentarz do kodeksu karnego" pod red. K. Buchały, Warszawa 1994, str. 23, t. 46). Nie da się zatem – w świetle zasady nullum crimen sine lege scripta, która stanowi, że przestępstwem jest czyn zapisany w ustawie, obronić wyrażanego przez autorów poglądu, że ,,włamanie" – oczywiście w rozumieniu nadanym przez art. 279 § 1 k.k. – może polegać na wdarciu się do zamkniętego pomieszczenia albo do miejsca stanowiącego ,,surogat pomieszczenia", którym są systemy informatyczne. Doprawdy w systemach informatycznych trudno dopatrzyć się chociażby namiastki pomieszczenia, tak jak w płatności oryginalną kartą z oryginalnym zabezpieczeniem ,,przełamania" zabezpieczeń informatycznych.

Już w pod koniec XIX w. dwa senaty (składy) karne Sądu Najwyższego Niemiec wypowiedziały się stanowczo przeciwko uznaniu zaboru energii elektrycznej za kradzież w rozumieniu kodeksu karnego. Sędziowie stanęli w obronie gwarancyjnej zasady, będącej kamieniem węgielnym prawa karnego, która głosi, że nikt nie może być pociągnięty do odpowiedzialności karnej za czyn uprzednio nieokreślony w ustawie i niezagrożony odpowiednią sankcją. Efektem było uchwalenie w 1900 r. specjalnej ustawy, która penalizowała tzw. kradzież energii (cyt. za: Tadeusz Cyprian, ,,Postęp techniczny a prawo karne", PWN Warszawa 1966, str. 9).

Przestępstwo kradzieży kwalifikowanej przez włamanie wprowadzone zostało do polskiego systemu prawnego od 1970 r. (patrz art. 208 k.k. z 1969 roku). Do dnia dzisiejszego norma przewidująca tę postać kradzieży nie uległa zmianie pod względem leksykalnym (art. 279 § 1 k.k. – ,,Kto kradnie z włamaniem, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10"), pominięto natomiast postać tzw. kradzieży szczególnie zuchwałej. Od czasu wejścia w życie kodeksu z 1969 r. przez dziesięciolecia ukształtowały się poglądy orzecznictwa i doktryny – których ze względu na brak miejsca i potrzeby nie będę tu przytaczał – że przez włamanie rozumie się wdarcie do zamkniętego pomieszczenia poprzez usunięcie przeszkody materialnej i użycie siły fizycznej – w celu dokonania kradzieży. Kradzież natomiast od zawsze była traktowana jako pozbawienie właściciela władztwa nad rzeczą i objęcie jej we własne posiadanie. Jak można więc, bez uprzedniego dokonania zmiany normatywnej, kwalifikować pod identyczny przepis zachowania pod względem przedmiotowym tak skrajnie odmienne, jakimi są kradzież z włamaniem i zapłata zbliżeniowa cudzą kartą? Wydaje się, że autorzy polemiki nie dostrzegają tego problemu. Wyrażone przez nich tezy: ,,Nie jest więc tak, że przepisy karne nie przystają do zmieniającej się rzeczywistości" i że ,,Wszystko zależy od ich interpretacji, uwzględniającej rozwój techniki", budzą mój głęboki niepokój, oparty na tych samych podstawach co sprzeciw sędziów niemieckiego Sądu Najwyższego wyrażony 120 lat temu. Tam szybko doprowadził on do zmian w prawie, w imię zasady określoności przestępstwa w ustawie (w Polsce kradzież energii została stypizowana jako odrębne przestępstwo w art. 278 § 4 k.k. blisko sto lat później – w k.k. z 1997 r.).

Byt przestępstwa nie może zależeć od tego, co wymyśli interpretator, dostosowując znaczenie słów i określeń do zmienionej rzeczywistości, lecz od tego, czy czyn wyczerpuje znamiona zapisane w ustawie karnej obowiązującej w dacie jego popełnienia. Na tym polega gwarancyjna funkcja prawa karnego materialnego. Historia zna aż za dużo przypadków, kiedy treść przepisu była wypełniana przez organy mające stać na straży prawa wbrew opisanym wyżej zasadom. Sąd Najwyższy–Izba Wojskowa w wyroku z 13 kwietnia 1983 r., sygn. akt RW 214/83 (OSNKW z 1983 r., z. 10–11, poz. 87) stwierdził, że ,,ukrywanie sprawcy przestępstwa" określone w art. 252 k.k. może przybrać formę nie tylko ukrywania fizycznego, ale również ukrywania słownego (sic!), które określił ukrywaniem ,,intelektualnym"... W praktyce znane były przypadki, że za ulotkę np. o treści ,,WRON-a skona" czy ,,Solidarność walczy" można było trafić do więzienia pod zarzutem popełnienia przestępstwa z art. 48 ust. 2–4 dekretu z 12 grudnia 1981 r. o stanie wojennym, penalizującego rozpowszechnianie fałszywych wiadomości mogących wywołać niepokój publiczny. Porównania te w obecnej rzeczywistości prawnej są niewątpliwie przesadzone, pokazują jednak najdobitniej istotę problemu...

Wypadek to nie zabójstwo

Rację mają autorzy polemiki, że dokonana 27 kwietnia 2017 r. nowelizacja art. 115 § 9 k.k., w której do definicji rzeczy ruchomej wpisano środek pieniężny zapisany na rachunku, problemu nie rozwiązuje, skoro sporny wyrok Sądu Najwyższego zapadł przed tą datą.

Nie jestem w stanie natomiast zgodzić się z konkluzją, że ,,językowe reguły wykładni potwierdzają, że mamy do czynienia z kradzieżą z włamaniem". Stwierdzenie, że ,,przeciętny użytkownik języka polskiego bez wątpliwości uzna kradzież środków zgromadzonych na swoim koncie za kradzież ,,pieniędzy", czyli pełnoprawnej rzeczy ruchomej, a nie za „przywłaszczenie prawa", nosi cechy argumentacji quasi-scholastycznej: najpierw przyjmuje się tezę, że zaistniała kradzież (w rozumieniu prawnokarnym), a potem, że za taką kradzież uzna go właściciel rachunku. Wszak rodzina ofiary śmiertelnego wypadku drogowego również używa potocznego określenia, że sprawca ,,zabił" na pasach ich krewnego, ale czy takie określenie może dla prawnika stanowić chociażby asumpt do przemyśleń nad zmianą kwalifikacji prawnej czynu z art. 177 § 2 k.k. (wypadek drogowy z następstwem śmiertelnym) na art. 148 § 1 k.k. (zabójstwo)?

Ostatnia kwestia dotyczy odrzucenia przez autorów sugerowanej przeze mnie koncepcji, by płatność za towar cudzą, oryginalną kartą płatniczą przez osobę nieuprawnioną traktować w kategoriach oszustwa, a nie kradzieży z włamaniem. Wywodzą oni, że kasjer, udostępniający sprawcy terminal, w ogóle nie rozporządza cudzym mieniem. Trudno się z tą tezą zgodzić. Istnieje wprawdzie niepisane domniemanie, że ten, kto posługuje się kartą, ma do tego uprawnienie i zwykle kasjer nie ,,legitymuje" klientów, jednak ustawa z 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (tekst jedn. DzU z 2017 r., poz. 2003) przewiduje możliwe sposoby reakcji na płatności ,,podejrzaną" kartą czy ,,podejrzaną" osobę (patrz m.in. art. 59 b, e i f cyt. ustawy). Kasjer nie ma więc prawa – bez narażenia się samemu na odpowiedzialność karną co najmniej za pomocnictwo – udostępnić terminalu osobie, o której z góry wie, że używa ona cudzej karty (np. widział, że karta przed chwilą została skradziona). Udostępnienie terminala uruchamia machinę płatności i doprowadza do obciążenia rachunku właściciela karty określoną kwotą na rzecz sprzedawcy. Zaiste, dlaczego autorzy nie widzą w tym zachowaniu czynności polegającej na rozporządzeniu mieniem?

Końcowa część polemiki moich adwersarzy zawiera natomiast argumenty, które paradoksalnie wzmacniają tezę, że prawo karne jednak nie nadąża za zmieniającą się rzeczywistością technologiczną.

Autorzy podają ku temu doskonały przykład, kiedy w transakcji zbliżeniowej nie występuje po drugiej stronie jakakolwiek osoba, tylko automat, np. biletowy, którego nie można przecież doprowadzić do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w rozumieniu art. 286 § 1 k.k. Ich zdaniem tego typu luka – przy przyjęciu mojego poglądu odnośnie do kwalifikacji prawnej czynu jako oszustwa – prowadziłaby do rozstrzygnięć niesprawiedliwych.

W pełni się z nimi zgadzam. Tyle tylko, że do likwidowania prawnokarnych dysonansów, wywołujących niekorzystne konsekwencje natury aksjologicznej, jest właśnie ustawodawca, który musi odpowiednio szybko reagować na zmieniającą się rzeczywistość. Reagować tak samo jak ustawodawca niemiecki jeszcze w 1900 r. czy polski – dopiero w 1997 r. Skoro pojawiły się nowe, niekorzystne zjawiska w tej rzeczywistości, które należy objąć penalizacją, nie można ich – bez narażenia się na zarzut niekorzystnej dla oskarżonego wykładni kreatywnej – na siłę kwalifikować pod istniejące przepisy, nieprzystające do tych zachowań.

Dzielą włos na czworo

Przepisy prawa karnego materialnego nie mogą funkcjonować w oderwaniu od realiów i osiągnięć cywilizacyjnych. Realia te zmieniają się, ewoluują, zatem ewolucji tej muszą podlegać normy prawne regulujące określone wzorce postępowania. Zbyt często się zdarza, że w obliczu braku reakcji ustawodawcy to od sądów i orzekających w nich sędziów oczekuje się sprawiedliwego, adekwatnego do szkodliwości czynu rozstrzygnięcia. Sąd nie może jednak – używając kolokwializmu – ,na siłę szukać paragrafu, by sprawcę skazać. Jaki jest problem, by stworzyć w ustawie odrębne przestępstwo polegające na nieuprawnionym skorzystaniu z cudzych środków poprzez użycie karty bankomatowej i nie sadzać na jednej ławie oskarżonych włamywacza wyposażonego w łom czy siekierę oraz ,,włamywacza" dysponującego jedynie kodem PIN?

Problemem polskiego systemu prawa karnego jest brak elastyczności, co wiązało się nie tylko z deficytem reakcji na szybkie zmiany społeczne, ale również pasywnością w likwidowaniu anachronizmów. Przykładowo wskazać można na przepis art. 222 k.k. z 1969 roku określający przestępstwo tzw. spekulacji, który obowiązywał aż do 1 września 1998 roku (!). Przepis ten, gdyby był w rzeczywistości stosowany – a tak w państwie prawa przecież być powinno – skutecznie zahamowałby wszelkie reformy, na których opiera się gospodarka rynkowa, a ludzi przedsiębiorczych powsadzał do więzień. Wszak penalizował on zachowania stanowiące istotę tej gospodarki, a polegające na kupowaniu towarów w celu ich odsprzedaży z zyskiem, co stanowi przecież sens każdej działalności handlowej.