W dyskusjach, żeby nie powiedzieć awanturach, jakie rozgorzały po uchwaleniu 26 stycznia 2018 r. ustawy o zmianie ustawy o Instytucie Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu (dalej jako ustawa z 26 stycznia 2018 r.), podnoszone są argumenty pro i contra nowelizacji na ogół o charakterze politycznym, historycznym i dyplomatycznym. W tych dyskusjach niewiele jest argumentów prawniczych. Dotychczas chyba zupełnie nie zauważono jednej z konsekwencji, wiąże się z wejściem w życie ustawy z 26 stycznia 2018 r.

Przepis już był

Wbrew temu, co powszechnie się uważa, ściganie za przestępstwo polegające na przypisywaniu państwu polskiemu lub narodowi polskiemu (rozumianemu jako ogół obywateli Polski) sprawstwa, współsprawstwa lub pomocnictwa w zbrodniach nazistowskich, zbrodniach ludobójstwa, w tym w Holokauście, jest i było możliwe przed wspomnianą na wstępie nowelizacją ustawy o IPN. A konkretnie było to możliwe przed uchwaleniem art. 55a ustawy o IPN, czyli przepisu wprowadzającego karę za pomawianie narodu polskiego wbrew faktom o udział w zbrodniach nazistowskich, w tym zbrodni Holokaustu. Obowiązujący w Polsce od 1 września 1998 r. kodeks karny zawiera przecież m.in. przepis art. 133 o treści: „Kto publicznie znieważa Naród lub Rzeczpospolitą Polską, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3". Przepis ten nie był zbyt często wykorzystywany, ale „doczekał się" dwóch ważnych, niestety chyba niepublikowanych, orzeczeń sądów: Okręgowego w Jeleniej Górze i Apelacyjnego we Wrocławiu, zapadłych w 2006 r. w sprawie przeciwko trzem obywatelom RFN: Jürgenowi H.D., Robertowi G. i Stephanowi R., oskarżonym m.in. o przestępstwo z art. 133 k.k. „polegające na rozmieszczeniu w miejscach publicznych na terenie Polski plakatów zawierających nieprawdziwe treści o rzekomych masowych zbrodniach popełnionych przez Polaków na cywilnej ludności niemieckiej w czasie II wojny światowej, zilustrowane drastycznymi, nie posiadającymi żadnej wartości dokumentacyjnej, niewiadomego pochodzenia zdjęciami" (cytat z aktu oskarżenia sporządzonego przez Prokuraturę Okręgową w Jeleniej Górze). Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze jako sąd I instancji wyrokiem z 7 kwietnia 2006 r. sygn. akt III K 109/05 (niepublikowany) uznał oskarżonych za winnych zarzucanego im czynu.

Wyroki wydano

W uzasadnieniu swojego orzeczenia sąd w Jeleniej Górze stwierdził m.in.:

„Zawarte w plakatach kłamstwa znieważają Naród Polski, albowiem przypisywanie m.in. Polakom rzekomych – nie mających naukowego potwierdzenia – zbrodni uwłacza Narodowi Polskiemu. Taki odbiór treści plakatów wynika między innymi z oceny ich treści przez postronne osoby, czy też ze sposobu zachowania się osób, które zauważyły rozwieszone plakaty (...). Treści plakatów mogą w oczywisty sposób wzbudzić nastroje niepokoju, niechęci czy antagonizmów pomiędzy narodami Polski i Niemiec".

Powyższe orzeczenie zostało zaskarżone przez obrońcę skazanych przez sąd w Jeleniej Górze obywateli RFN. W swojej apelacji obrońca zarzucił zaskarżonemu wyrokowi m.in.

„2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, a polegający na bezpodstawnym uznaniu, iż:

– treści rozklejanych przez oskarżonych plakatów mogą w sposób oczywisty wzbudzić nastroje niepokoju, niechęci czy antagonizmów pomiędzy Narodami Polski i Niemiec, zaś zdjęcie m.in. czaszki miało na celu tylko i wyłącznie wywołanie nienawiści, a ponadto treści te znieważają naród polski, gdyż okazują mu pogardę, uwłaczanie i ośmieszenie; (...)

– w sytuacji gdy prawidłowa i wszechstronna ocena materiału dowodowego, z zastosowanie wskazań wiedzy i doświadczenia prowadzi do jednoznacznego wniosku, że oskarżeni poprzez wyartykułowanie w sposób wyolbrzymiony i drastyczny problemów związanych z wzajemną historią Polaków i Niemców na terenach szczególnie Dolnego Śląska, mieli na celu tylko i wyłącznie wywołanie dyskusji na temat wzajemnych relacji pomiędzy dwoma narodami, która doprowadzić powinna w rezultacie do wzajemnego zrozumienia i pojednania (...)".

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wyrokiem z 30 sierpnia 2006 r. sygn. akt II AKa 187/06 (niepublikowany) utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie sądu w Jeleniej Górze, uzasadniając to m.in. tak:

„Słusznie Sąd Okręgowy uznał, że rozpowszechnianie na przedmiotowych plakatach treści niezgodnych z faktami, w rzeczywistości przypisujących Polakom rolę oprawców, jest sprzeczne z wiedzą historyczną akceptowaną przez obiektywne źródła naukowe, w tym historyków polskich i niemieckich, ma charakter znieważenia Narodu Polskiego. Wykładni pojęcia »znieważa« poświęcił Sąd Okręgowy wiele uwagi i te rozważania zasługują na aprobatę. W kontekście wywodów obrony na rozprawie odwoławczej na temat różnic między pomówieniem a znieważeniem – wobec wyodrębnienia samodzielnych typów czynów w art. 212 i 216 k.k. – zawartych w rozdziale XXVII, w przeciwieństwie do art. 133 k.k. zamieszczonego w rozdziale XVII – penalizującym wyłącznie znieważenie Narodu Polskiego, stwierdzić należy, że in concreto przepis art. 133 k.k. znajduje zastosowanie. Znieważenie Narodu Polskiego nie musi wyrażać się wyłącznie w użyciu epitetów, słów uznanych powszechnie za obelżywe czy wulgarne. Może polegać również na tego rodzaju pomówieniu, które ze względu na wagę nieprawdziwych treści jest tak istotne, że w kategoriach obiektywnych ocen moralnych znieważa, obraża i pozbawia Naród szacunku i godności. Innymi słowy znieważenie Narodu Polskiego może nastąpić poprzez przedstawienie treści, których zawartość merytoryczna uwłacza jego godności, narusza autorytet, wyraża pogardę. Przypisanie Polakom w złych intencjach wielu nieprawdziwych zachowań w czasie i po II Wojnie Światowej między innymi masowych mordów lub stwierdzenie na przykład, że: »także w Polsce znajdowały się przymusowe obozy pracy i zagłady dla milionów Niemców«, jest nieprawdą, która uwłacza Narodowi Polskiemu, który jako pierwszy stał się ofiarą agresji hitlerowskich Niemiec. Waga tych treści jest bardzo znacząca, o szerokim wydźwięku społecznym, tym bardziej że są one niezgodne z faktami historycznymi i krzywdzące dla Polaków".

Z przytoczonych powyżej stwierdzeń sądów obydwu instancji wynika, że zachowania opisane w hipotezie art. 55a ustawy o IPN (uchwalonym w ustawie z 26 stycznia 2018 r., polegające na publicznym, wbrew faktom przypisywaniu narodowi polskiemu lub państwu polskiemu odpowiedzialności lub współodpowiedzialności za popełnienie przez III Rzeszę Niemiecką zbrodni nazistowskich (...) lub za inne przestępstwa stanowiące zbrodnie przeciwko pokojowi i ludzkości lub zbrodnie wojenne) mogły być i, jak wynika z przywołanych powyżej orzeczeń, były ścigane przez polskie organy ścigania jako przestępstwo z art. 133 k.k.

Rację zatem miał np. R.S. Lauder, prezes Światowego Kongresu Żydów (chociaż z pewnością kierowały nim inne motywy niż moje), twierdząc, że nowelizacja ustawy o IPN (jak rozumiem sens jego wypowiedzi, w tym zakresie, w jakim spenalizowała niezgodne z prawdą przypisywanie państwu i narodowi polskiemu odpowiedzialności za Holokaust) była niepotrzebna. Tak, była niepotrzebna, ale nie dlatego, że znieważanie państwa i narodu polskiego winno być bezkarne, bo uważam, że powinno być ścigane przez polskie organy śledcze, ale dlatego, że (powtórzę to jeszcze raz) tego typu działania jak opisane w art. 55a ustawy o IPN są już zabronione pod groźbą kary w tej samej zresztą co określona przez 55a ustawy o IPN wysokości.

Sprawca nieumyślny

Novum, jakie w stosunku do dotychczas obowiązującej regulacji wprowadza ustawa z 26 stycznia 2018 r., to: możliwość ścigania sprawców, którzy dopuszczają się czynu opisanego w art. 55a ust. 1 ustawy o IPN nieumyślnie (co zresztą zasadnie spotkało się z krytycznymi opiniami) oraz możliwość ścigania za przestępstwo z art. 55a ustawy o IPN cudzoziemców działających poza granicami Polski. Takie rozwiązanie bez wątpienia pozostaje w rażącej sprzeczności z przepisami części ogólnej kodeksu karnego, a konkretnie art. 5, art. 110 § 1 i art. 111 § 1 kodeksu karnego. Przepisy te regulują kwestie stosowania polskiej ustawy karnej za granicą, nie dopuszczając do pociągnięcia przed polskimi sądami do odpowiedzialności karnej cudzoziemców za „przestępstwo" popełnione za granicą Polski, jeżeli dany czyn nie był uznany za przestępstwo również przez ustawy obowiązujące w kraju, gdzie doszło do popełnienia czynu zabronionego stypizowanego w polskim prawie karnym. Trzeba mieć na uwadze art. 116 k.k. Przepis te nakazuje stosować przepisy części ogólnej kodeksu karnego do innych ustaw przewidujących odpowiedzialność karną, o ile ustawy te wyraźnie nie wyłączają ich zastosowania. Moim zdaniem skoro ustawa z 26 stycznia 2018 r. tego nie robi, rozwiązania, które w niej się znalazło, odnośnie możliwości stosowania jej przepisów karnych wobec cudzoziemców działających za granicą, uznać należy za absolutnie niedopuszczalne. Wymaga to natychmiastowej interwencji ze strony ustawodawcy.

Podkreślić jednak należy to, na co nikt w publicznej debacie dotychczas nie zwrócił uwagi. Otóż ustawa z 26 stycznia 2018 r. wprowadza do polskiego prawa karnego nieznane dotychczas kodeksowi karnemu kontratypy (okoliczności wyłączające bezprawność) działań polegających na „znieważeniu" narodu polskiego lub państwa polskiego poprzez przypisanie m.in. odpowiedzialności lub współodpowiedzialności za popełnione przez III Rzeszę Niemiecką zbrodnie nazistowskie lub za inne przestępstwa stanowiące zbrodnie przeciwko pokojowi, ludzkości, zbrodnie wojenne.

Przestępstwo czy nie przestępstwo

Art. 133 k.k. tego typu zachowanie uznaje za przestępstwa niezależnie od tego, czy czyny zostały popełnione w ramach działalności politycznej, społecznej, publicystycznej, artystycznej lub naukowej.

Art. 55a ust. 3 ustawy o IPN zachowanie polegające na pomówieniu narodu polskiego lub państwa polskiego wbrew faktom o zbrodnie w nim wymienione, jeżeli „sprawca" dopuścił się ich w ramach działalności naukowej lub artystycznej, nakazując nie traktować go jako przestępstw.

Można zatem stwierdzić, że nowelizacja ustawy o IPN z 2018 r., zapewne wbrew intencjom ustawodawcy, w istocie nie spenalizowała dotychczas bezkarnych czynów polegających na przypisywaniu narodowi polskiemu lub państwu polskiemu odpowiedzialności za Holokaust itd., gdyż taka penalizacja już istniała, a sprawców tego typu czynów można było ścigać wcześniej jako winnych przestępstw z art. 133 k.k. Wręcz przeciwnie, nowelizacja ustawy o IPN wręcz zdepenalizowała przypisywanie (nawet wbrew faktom !!!) narodowi polskiemu lub państwu polskiemu odpowiedzialności za zbrodnie popełnione przez III Rzeszę, o ile to „przypisywanie" będzie realizowane w ramach działalności artystycznej lub naukowej. Tymczasem czyny te na podstawie art. 133 k.k., nawet realizowane w ramach działalności naukowej lub artystycznej, mogły być ścigane. Szkoda, że ten argument nie został dotychczas zauważony i podniesiony przez polskich polityków w dyskusji międzynarodowej, jaka rozgorzała nad dopuszczalnością karania za przypisywanie wbrew faktom państwu polskiemu lub narodowi polskiemu sprawstwa lub współsprawstwa w popełnianiu zbrodni nazistowskich.

Stwierdzić też należy, że powyższe rozwiązanie kłóci się z ideą „racjonalnego ustawodawcy". A to dlatego, że zdecydowanie bardziej szkodliwymi dla dobrego imienia Polski i narodu polskiego będą np. filmy przypisujące Polakom masowy udział w zbrodniach hitlerowskich (a autorzy tychże filmów jako artyści nie będą podlegać karze), aniżeli np. publikacje prasowe w jakichś niszowych pisemkach czy jak w opisanej powyżej sprawie Jürgena H.D. treści zawarte na plakatach rozwieszonych w kilku miejscach.

Na marginesie warto też wspomnieć, że sprawa Jürgena H.D., Roberta G. i Stephana R., skazanych za przestępstwo z art. 133 k.k. na karę ośmiu miesięcy pozbawienia wolności w zawieszeniu na trzy lata, znalazła swój finał w Europejskim Trybunale Praw Człowieka, gdzie skazani za przestępstwo znieważenia narodu polskiego Jürgen H.D., Robert G. i Stephan R. oskarżyli państwo polskie o to, że w związku z przywołanymi powyżej orzeczeniami dopuściło się wobec nich naruszenia art. 10 ust. 1 europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 4 listopada 1950 r., który to przepis gwarantuje prawo do wolności wyrażania opinii. Trybunał w Strasburgu decyzją z 7 października 2014 r. uznał skargę za niedopuszczalną z przyczyn formalnych (niewyczerpanie trybu krajowego polegające na nieskierowaniu skargi konstytucyjnej do Trybunału Konstytucyjnego RP na sprzeczność art. 133 kodeksu karnego z Konstytucją RP lub konwencją o ochronie podstawowych praw człowieka). Ta decyzja sprawiła, że nie poznamy poglądów Trybunału w kwestii ewentualnego konfliktu pomiędzy art. 133 k.k. a prawem do wolności wyrażania opinii określonych w art. 10 konwencji.

„Niewyczerpanie drogi krajowej" poprzez zaniechanie skierowania skargi konstytucyjnej rzadko bywa wykorzystywane przez Trybunał w sprawach „polskich". Na ogół Trybunał tego środka nie traktuje jako wymaganego od kierujących skargę. Z tego można chyba wnioskować, iż Trybunał, skreślając skargę wyżej wymienionych obywateli RFN z listy spraw, uznał, że poszanowanie praw człowieka nie wymagało jej rozpoznania. Zatem istnienie w polskim prawie przepisu art. 133 k.k. penalizującego znieważanie narodu i państwa polskiego i wynikającego z tego skazania Jürgena H.D., Roberta G. i Stephana R. nie zostało potraktowane przez Trybunał jako naruszające którykolwiek z przepisów konwencji praw człowieka i jej protokołów. Inaczej – to oczywiście tylko moje spekulacje – Trybunał nie skreśliłby skargi Jürgena H.D. i innych, gdyż „Filozofia całego systemu Konwencji nie pozwala dopuścić do sytuacji, aby w przypadku systemowych lub bardzo poważnych naruszeń Państwa (...) mogły unikać skutków swoich działań lub zaniechań" („Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności – Komentarz pod red. prof. L. Garlickiego", tom II, str. 206 lub 16, Warszawa 2011).

Autor jest prokuratorem Prokuratury Krajowej był szefem Biura Lustracyjnego IPN