Co chroni ustawa o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców

Przyjęta interpretacja przepisów ustawy powoduje, że w profesjonalnym obrocie ograniczenia w nabywaniu nieruchomości są nieistotne. Powstaje zatem pytanie, czy nie należałoby ustawy uchylić i wprowadzić nową, która nie budziłaby wątpliwości interpretacyjnych.

Minęło właśnie 100 lat od chwili uchwalenia ustawy z dnia 24 marca 1920 r. o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców (tekst jednolity: Dz.U.2017, poz. 2278). Wielokrotnie nowelizowana, przetrwała cały wiek, mimo istotnych zmian politycznych. W praktyce powoduje dziś kontrowersje i problemy interpretacyjne, nawet u doświadczonych prawników. Niniejszymi rozważaniami chcielibyśmy wskazać, że praktyczna doniosłość tej ustawy jest niewielka, gdyż bardziej niż reglamentacją obrotu nieruchomościami zajmuje się ona obrotem udziałami i akcjami. Celem naszym jest próba analizy spotykanych w obrocie konkretnych sytuacji, które mogą rodzić wątpliwości co do stosowania przepisów ustawy. Na tych wątkach skupimy rozważania. Przechodząc do szczegółowych rozważań, chcemy zwrócić uwagę, że w prawniczym żargonie, czerpiącym obficie z języka angielskiego, rozróżnia się transakcje typu „asset deal" tj. takie w których przedmiotem nabycia jest nieruchomość jako przedmiot transakcji oraz transakcje typu „share deal" tj. nabycie udziałów, akcji spółki lub spółek, które są właścicielami takiej nieruchomości. Rozróżnienie to i definiujące je wygodne anglojęzyczne skróty będą pomocne w opisie regulacji ustawy.

Kto jest cudzoziemcem?

Wobec faktu, że ustawa wiąże obowiązek uzyskania na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych, kluczowe jest rozstrzygnięcie, kto jest cudzoziemcem w jej rozumieniu.

Czytaj także: Nabywanie przez cudzoziemców nieruchomości oraz udziałów i akcji w spółkach

Definicja jest bardzo szeroka, gdyż przyznaje status cudzoziemca: osobie fizycznej nieposiadającej obywatelstwa polskiego; osobie prawnej mającej siedzibę za granicą; nieposiadającej osobowości prawnej spółce osób, o których mowa powyżej, mającej siedzibę za granicą, utworzonej zgodnie z ustawodawstwem państw obcych oraz „last but not least" – osobie prawnej i spółce handlowej nie posiadającej osobowości prawnej mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, kontrolowanej bezpośrednio lub pośrednio przez osoby lub spółki wymienione powyżej.

W praktyce obrotu największe znaczenie wydaje się mieć ostatnia z grup podmiotów - spółki kontrolowane. Ustawa stanowi, że za kontrolowaną uważa się spółkę, w której cudzoziemiec lub cudzoziemcy dysponują bezpośrednio lub pośrednio powyżej 50% głosów na zgromadzeniu wspólników lub na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik, użytkownik lub na podstawie porozumień z innymi osobami, albo mają pozycję dominującą w rozumieniu odpowiednich przepisów kodeksu spółek handlowych. Stosunek dominacji może polegać na prawie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu, rady nadzorczej, dysponowania bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w organie uchwałodawczym, przy czym dominacja ta może wynikać także z porozumień z innymi osobami.

Jak widać, nie zawsze możliwe będzie jednoznaczne ustalenie, czy mamy do czynienia z istnieniem stosunku kontroli, co wobec sankcji nieważności umowy zawartej bez zezwolenia jest istotnym, trudno usuwalnym ryzykiem.

W praktyce ustalenie stosunku kontroli będzie wymagało zbadania wewnętrznych stosunków panujących w danym podmiocie, a zatem konieczne będzie zbadanie dokumentów spółki, tj. umowy spółki lub statutu celem wykrycia, czy cudzoziemiec ma dominujący wpływ na podejmowanie uchwał w spółce. Z jednej strony kwestię sposobu podejmowania uchwał w spółce regulują przepisy ksh, ale należy pamiętać także, że założyciele danego podmiotu mogą uregulować sposób głosowania w sprawie uchwał w sposób odmienny.

Jednocześnie warto odnotować, że stosunek kontroli może mieć charakter bezpośredni (spółka matka kontroluje spółkę-córkę), jak i pośredni, gdy w strukturze pomiędzy spółką będącą właścicielem nieruchomości a spółką nabywającą udziały są inne podmioty, a zatem mamy do czynienia z wieloma „piętrami" zależności.

Asset deal

W obrocie rynkowym doniosłość praktyczną posiada zwolnienie zawarte w przepisie art. 8 ust.2 analizowanej ustawy, który stanowi, że nie jest wymagane uzyskanie zezwolenia przez cudzoziemców, będących obywatelami lub przedsiębiorcami państw - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym(EOG) albo Konfederacji Szwajcarskiej. O ile w sytuacji, w której nabywcą jest bezpośrednio osoba fizyczna, problem interpretacyjny nie powinien wystąpić, o tyle często pojawia się wątpliwość w przypadku nabycia nieruchomości przez spółkę. W takim przypadku nie wydaje się problematyczne, gdy nabycia dokonuje spółka polska lub zagraniczna, lecz mająca siedzibę w EOG i kontrolowana przez obywateli z państw EOG. Praktyczny problem pojawia się jednak wobec faktu, że zgodnie z przytoczoną wyżej definicją cudzoziemca, polska spółka, kontrolowana na dowolnym poziomie struktury przez osobę nieposiadającą obywatelstwa polskiego lub spółkę z siedzibą za granicą, będzie cudzoziemcem w rozumieniu ustawy. Powstaje więc pytanie, czy polska spółka z o.o., kontrolowana np. przez obywatela USA powinna ubiegać się o zezwolenie. Ratio legis ustawy, która nakazuje temuż obywatelowi nabywającemu nieruchomość osobiście uzyskać zezwolenie, wydawałoby się jest takie, by również w przypadku, gdy ta sama osoba fizyczna założy spółkę i obejmie w niej 100% udziałów, to spółka taka powinna być zmuszona do uzyskania zezwolenia. W doktrynie zauważa się jednak, że „ustawa posługuje się pojęciem "przedsiębiorca z EOG", nie precyzując na czym ma polegać związek przedsiębiorcy z państwem EOG. Należy w tym zakresie przyjąć teorię siedziby, a nie np. pochodzenia kapitału. I tak np. spółka z siedzibą we Francji będzie przedsiębiorcą EOG, nawet jeżeli wszyscy jej wspólnicy mają obywatelstwo innego kraju, np. rosyjskie. Zaznaczyć należy, że także spółka z siedzibą w Polsce jest przedsiębiorcą EOG. Oznacza to, że wszystkie osoby prawne i spółki handlowe z siedzibą w Polsce, będące zgodnie z komentowaną ustawą cudzoziemcami, korzystają ze swobody nabywania nieruchomości na podstawie art. 8 ust. 2 ustawy.

Oznacza to, że np. jednoosobowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Polsce, której jedynym wspólnikiem jest obywatel Chin, USA czy Australii, jest przedsiębiorcą EOG i nie musi uzyskiwać zezwolenia na nabycie nieruchomości w Polsce. Potwierdza to orzecznictwo, jak choćby wyrok WSA w Warszawie z 10.5.2006 r. (V SA/Wa 2183/05, niepubl.), który stwierdził, że kraje, które przystąpiły do UE 1 maja 2004 stały się na mocy "Umowy o rozszerzeniu EOG" z 14 października 2003 r. członkami EOG, a miejsce siedziby przedsiębiorcy w jednym z państw członkowskich EOG stanowi element kwalifikujący przedsiębiorcę jako podmiot z Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Z punktu widzenia rynkowej praktyki – interpretacja taka oznacza, że zakaz nabywania nieruchomości w zasadzie nie istnieje, czy raczej jest on ograniczony do rzadkich przypadków nabywania nieruchomości przez placówki dyplomatyczne czy osoby fizyczne, które nie podlegają innego rodzaju włączeniom. W obrocie profesjonalnym, gdzie standardem jest posiadanie przez międzynarodowe korporacje polskich spółek celowych, zarejestrowanych w polskim KRS, zakaz ten nie ma znaczenia.

Share deal

Zgodnie z przepisami ustawy, pomijając wyłączenia dotyczące spółek z rynku regulowanego czy nabycia lokali, zezwolenia wymaga:

- nabycie lub objęcie przez cudzoziemca udziałów lub akcji, jeżeli w ich wyniku spółka będąca właścicielem lub wieczystym użytkownikiem nieruchomości na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanie się spółką kontrolowaną (przez cudzoziemca);

- nabycie lub objęcie przez cudzoziemca udziałów lub akcji, jeżeli spółka będąca właścicielem lub wieczystym użytkownikiem nieruchomości na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jest spółką kontrolowaną, a udziały lub akcje nabywa lub obejmuje cudzoziemiec niebędący udziałowcem lub akcjonariuszem spółki.

Przepis ten oznacza, że w zasadzie każde nabycie udziałów lub akcji przez cudzoziemca, prowadzące do powstania stosunku kontroli, będzie prowadziło, co do zasady, do przymusu uzyskania zezwolenia.

Aby rozszyfrować treść zawiłego przepisu, łatwiej posłużyć się przykładami. W sytuacji, gdy mamy spółkę będącą właścicielem nieruchomości – to każde nabycie udziałów (akcji) przez cudzoziemca spoza EOG, które prowadzić będzie do powstania lub utrzymania przez tę spółkę statusu spółki kontrolowanej, wymaga zezwolenia. Nie ma znaczenia na jakim „piętrze" odbywa się transakcja. A zatem zezwolenia wymaga nabycie:

a) przez spółkę amerykańską 100% udziałów w polskiej spółce z o.o..

b) przez spółkę amerykańską 10% udziałów w polskiej spółce z o.o. od obywatela polskiego, której udziałowcami są: (i) obywatel polski 55%, (ii) spółka niemiecka 45%.

c) przez spółkę chińską 1% udziałów w polskiej spółce z o.o. od spółki niemieckiej, której udziałowcami są: (i) obywatel polski 30%, (ii) spółka niemiecka 70%

d) przez spółkę australijską 100% udziałów w spółce XZY sp. z o.o., która posiada 100% udziałów w będącej właścicielem nieruchomości spółce ABC sp. z o.o. – w tym przypadku można dowolnie budować „w górę" piętra transakcji, tj. nabycie może mieć miejsce wiele poziomów wyżej i też podlega zezwoleniu.

Dyskusyjna może być sytuacja, gdy np. spółka amerykańska nabywa 100% udziałów w spółce XZY sp. z o.o., która posiada 40% udziałów w spółce ABC sp. z o.o., a pozostałe 60% należy do obywatela polskiego, podczas gdy to spółka ABC sp. z o.o. jest właścicielem nieruchomości. Wydaje się, że nie ma tu potrzeby wydawania zezwolenia, bo spółka ABC sp. z o.o. nie staje się spółką kontrolowaną (o ile nie zachodzą inne przypadki kontroli).

Podobnie wątpliwości może wywoływać sytuacja, gdy spółka amerykańska nabywa 100% udziałów w spółce XZY LLC z siedzibą w Chicago., która posiada 100% udziałów w spółce ABC sp. z o.o., a spółka ABC sp. z o.o. jest właścicielem nieruchomości. Pomijając praktyczną możliwość wyegzekwowania takiego wymogu, wydaje się, że pomimo mało precyzyjnego brzmienia przepisu – transakcja nie wymaga zezwolenia, bo obrót nie dotyczy polskiej spółki. Co prawda ustawa wiąże wymóg uzyskania zezwolenia z „każdą inną czynnością prawną dotycząca udziałów lub akcji", ale wydaje się, że dotyczy to czynności w spółkach polskich.

Wnioski praktyczne

Cudzoziemiec spoza EOG, chcąc nabyć nieruchomość w Polsce powinien najpierw nabyć lub założyć spółkę w Polsce, a potem już samo nabycie nieruchomości przez tę spółkę nie wymaga zezwolenia. W sytuacji „odwrotnej", gdy najpierw dojdzie do zakupu nieruchomości przez spółkę polską, a potem udziały te zostaną zbyte na rzecz cudzoziemca spoza EOG - będzie wymagane uzyskanie zezwolenia. Chcąc nabyć udziały w polskiej spółce, posiadającej nieruchomość np. z przyczyn podatkowych lub ze względu na historię spółki, posiadane kredyty itp., cudzoziemiec spoza EOG może najpierw założyć inną polską spółkę, która nabędzie udziały (akcje) spółki, będącej właścicielem nieruchomości. Taka transakcja nie wymaga zezwolenia. Następnie można te obie spółki połączyć w trybie art. 516 ksh (połączenie uproszczone), polegające na przejęcie spółki-córki przez spółkę-matkę.

Możliwość taką zdaje się potwierdzać orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 2 grudnia 2008r. (I Aca 699/08). Zgodnie z treścią tego orzeczenia, „nabycie (objęcie) przez obywateli lub przedsiębiorców Europejskiego Obszaru Gospodarczego, udziałów lub akcji w spółce handlowej z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, będącej właścicielem lub użytkownikiem wieczystym nieruchomości na terytorium Polski nie wymaga uzyskania zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji".

Jak widać z powyższych przykładów, tytuł ustawy w praktyce jest mylący, a w szczególności mogą prowadzić do powstania wątpliwości postanowienia tej ustawy zawierające definicję cudzoziemca, rozpatrywane w związku z art. 8 ust 2 ustawy. W większości przypadków nabycie nieruchomości przez cudzoziemca nie wymaga zezwolenia. Znacznie częściej zezwolenie niezbędne jest na nabycie akcji lub udziałów w spółkach, które są częścią struktury, posiadającej tytuł własności nieruchomości położonej w Polsce. Powstaje zatem pytanie, czy tak zmieniona ustawa nadal spełnia swój pierwotny cel i czy nie należałoby jej uchylić zastępując nową regulacją, która w sposób niebudzący sporów interpretacyjnych regulowałaby przedmiotową materię.

- dr Piotr Michał Kosmęda, radca prawny, specjalista w zakresie prawa nieruchomości w kancelarii Eversheds Sutherland Wierzbowski