Firma

Jak i za co będą karane podmioty zbiorowe, czyli także firmy

AdobeStock
Rozwiązania przyjęte w projektowanej ustawie o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych zmierzają do zwiększenia efektywności narzędzi służących do wymierzenia sankcji podmiotom zbiorowym, zwłaszcza w przypadku zwalczania przestępczości gospodarczej i skarbowej.

W tym celu poszerzono podstawy odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Przede wszystkim projekt wskazuje wprost na to, że podmiot zbiorowy odpowiada za każde przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. Projekt nie ogranicza więc (tak jak obecnie obowiązująca ustawa) odpowiedzialności podmiotu do konkretnie wymienionych w ustawie czynów. Na gruncie obowiązujących rozwiązań do przypisania odpowiedzialności podmiotowi zbiorowemu za czyn zabroniony niezbędny jest wyrok skazujący osobę fizyczną (pracownika lub członka zarządu) za określone przestępstwo, np. za korupcję, ustawienie przetargu, czy oszustwo. Według projektowanych przepisów warunkiem odpowiedzialności podmiotu zbiorowego nie będzie już wcześniejsze pociągnięcie do odpowiedzialności osoby fizycznej. Oznacza to, że organy ścigania: prokuratura, policja czy służby specjalne będą miały, w przypadku przestępstw ściganych z urzędu, obowiązek prowadzić czynności przeciwko podmiotowi zbiorowemu, niezależnie od postępowania przeciwko osobie fizycznej (pod warunkiem, że za ściganiem podmiotu zbiorowego przemawia interes społeczny).

Czytaj także: Odpowiedzialność podmiotów zbiorowych: za co odpowie spółka, a za co menedżer

Przykładowo postępowanie karne przeciwko spółce z sektora budowlanego podejrzewanej o próbę „ustawienia" przetargu publicznego na budowę odcinka drogi, będzie mogło być wszczęte i prowadzone, nawet zanim służby rozpoczną postępowanie przeciwko konkretnym osobom, które, zdaniem organów ścigania, mogły być uwikłane w taki proceder po stronie spółki. Wystarczające będzie ustalenie, że do popełnienia czynu zabronionego w ogóle doszło.

Wina anonimowa

W projekcie oparto się na nieznanej w polskim prawodawstwie koncepcji tzw. winy anonimowej, która jest stosowana m.in. w prawie francuskim, niemieckim oraz austriackim. Zgodnie z tym rozwiązaniem odpowiedzialność podmiotu zbiorowego może mieć miejsce w przypadku wykazania w toku postępowania, że czyn zabroniony został popełniony. Nie będzie wymagane ustalenie w ramach postępowania konkretnej osoby fizycznej jako sprawcy tego przestępstwa.

W dotychczasowej literaturze i orzecznictwie ze względów praktycznych zasadniczo aprobowało się możliwość ustalenia winy organu lub osoby prawnej z zastosowaniem konstrukcji winy anonimowej (wyrok SN z 11maja 2005 r., III CK 652/04; wyrok SA w Krakowie z 24 października 2013 r., I ACA 839/13; wyrok SA w Szczecinie z 21 paźdiernika 2008 r., III APA 11/08). W chwili obecnej została ona wprowadzona wyraźnie na mocy przepisu ustawy. W praktyce ułatwiać to będzie dochodzenie odszkodowania od podmiotu zbiorowego.

Czytaj także: Odpowiedzialność podmiotów zbiorowych na nowych zasadach?

Jest to rozwiązanie wiążące się z większym ryzykiem przypisania odpowiedzialności podmiotowi zbiorowemu. Nie można jednak stwierdzić, że nie znajduje ono uzasadnienia. Powiązanie odpowiedzialności podmiotów zbiorowych z czynami popełnianymi przez osoby fizyczne prowadzi bowiem do daleko idącego uzależnienia możliwości osądzenia podmiotu zbiorowego od faktycznej zdolności do wymierzenia kary osobie fizycznej (a zatem od możliwości uprzedniego przypisania tej osobie winy na gruncie prawa karnego), co nie zawsze jest możliwe z obiektywnych przyczyn, np. gdy osoba fizyczna zmarła, nastąpiło przedawnienie karalności, sprawca nie podlega orzecznictwu sądów karnych w Polsce czy też brak skargi uprawnionego oskarżyciela.

Za kogo odpowiadać będzie podmiot

Według najnowszego projektu ustawy podmiot zbiorowy odpowiadać będzie za czyn zabroniony, do popełnienia którego doszło w wyniku:

? działania lub zaniechania organu podmiotu zbiorowego (np. zarządu lub rady nadzorczej),

? umyślnego działania lub zaniechania członka tego organu lub

? niezachowania przez podmiot zbiorowy wymaganej w danych okolicznościach ostrożności, mimo że możliwe było przewidzenie, że do popełnienia czynu zabronionego może dojść.

Dodatkowo podmiot zbiorowy będzie musiał liczyć się z odpowiedzialnością za czyn zabroniony, do której popełnienia doszło w związku z działalnością podmiotu, jeżeli został popełniony przez:

1. osobę działającą w imieniu lub interesie podmiotu zbiorowego w związku z jego reprezentacją,

2. osobę dopuszczoną do działania w imieniu podmiotu przez jej organ, członka organu lub inną osobę uprawnioną do reprezentowania podmiotu zbiorowego,

3. osobę zatrudnioną przez podmiot zbiorowy,

4. podwykonawcę lub innego przedsiębiorcę będącego osobą fizyczną, która popełniła czyn zabroniony w związku z wykonywaniem umowy z podmiotem zbiorowym (np. osoby współpracujące z podmiotem na podstawie umów B2B), jeżeli podmiot zbiorowy chociażby pośrednio osiągnął korzyść majątkową w związku z tym czynem.

Przykładowo więc, jeżeli menedżer w spółce przekaże klientowi spółki tzw. „puste" faktury VAT, obejmujące niewyświadczone w rzeczywistości usługi, a spółka przyjmie zapłatę za te „fikcyjne" usługi, powstaje typowa sytuacja, która doprowadzić może w rezultacie do poniesienia przez spółkę odpowiedzialności na podstawie projektowanej ustawy.

Warunkiem przypisania odpowiedzialności jest zachowanie co najmniej braku należytej staranności w wyborze albo nadzorze osób działających w imieniu podmiotu zbiorowego oraz występowania nieprawidłowości w organizacji działalności podmiotu zbiorowego. W tym zakresie w szczególności należy sprawdzić, czy nie zostały określone zasady postępowania w przypadku zagrożenia popełnienia czynu zabronionego oraz w jaki sposób zostały opisane zasady i zakres odpowiedzialności organów podmiotu zbiorowego.

Dodatkowo należy wskazać, że na odpowiedzialność podmiotu zbiorowego nie wpływają ewentualne zmiany osobowe w organach podmiotu zbiorowego.

Jakie przesłanki odpowiedzialności

W projekcie ustawy przewidziano dwie przesłanki zawinienia przez podmiot zbiorowy, które obejmują winę w wyborze albo nadzorze oraz tak zwaną winę organizacyjną.

Wina w wyborze polega na postawieniu powierzającemu zarzutu, że w określonej sytuacji, w jakiej dokonywał powierzenia wykonania czynności, dokonał niewłaściwego wyboru: powinien wybrać lepszego wykonawcę albo zrezygnować z powierzenia czynności drugiemu. W przypadku winy w nadzorze zobowiązany do nadzoru odpowiada za szkodę, jeżeli w sposób zawiniony nie dopełnił obowiązku nadzoru.

Drugą (bardziej skomplikowaną) przesłanką odpowiedzialności będzie wina w organizacji, zgodnie z którą podmiot zbiorowy podlega odpowiedzialności także wtedy, jeśli do popełnienia czynu doszło w następstwie takiej organizacji działalności podmiotu zbiorowego, która nie przeciwdziała istotnym zagrożeniom prowadzącym do popełnienia czynu zabronionego.

Wobec tego, przesłanką odpowiedzialności podmiotu zbiorowego są także uchybienia w organizacji jego działalności.

Najnowszy projekt ustawy wskazuje wprost na to w jakich przypadkach można mówić o winie w organizacji. Jest to możliwe, gdy:

1. nie zostały określone zasady postępowania w przypadku zagrożenia popełnienia czynu zabronionego lub skutków niezachowania reguł ostrożności, z wyjątkiem podmiotu, który jest mikroprzedsiębiorcą (zatrudnia mniej niż 10 pracowników lub jego roczny obrót nie przekracza 2 milionów euro);

2. nie został określony zakres odpowiedzialności organów podmiotu zbiorowego, jego komórek organizacyjnych, pracowników lub osób uprawnionych do działania w jego imieniu lub interesie (z czego nie dotyczy to mikroprzedsiębiorców);

3. w przypadku co najmniej średniego przedsiębiorcy (podmiot zatrudniający co najmniej 50 pracowników lub osiągający roczny obrót wyższy niż 10 milionów euro), który nie określił osoby lub komórki organizacyjnej odpowiedzialnej za nadzór nad przestrzeganiem prawa w podmiocie zbiorowym;

4. organ podmiotu zbiorowego lub osoba uprawniona do jego reprezentowania, którzy wiedząc o nieprawidłowościach w organizacji, ułatwili lub umożliwili popełnienie czynu zabronionego.

Od odpowiedzialności podmiot zbiorowy może uwolnić się wtedy, gdy wszystkie obowiązane organy i osoby uprawnione do działania w jego imieniu lub w interesie zachowały należytą staranność wymaganą w danych okolicznościach, w organizacji tego podmiotu oraz w nadzorze nad tą działalnością.

Projekt ustawy nie definiuje pojęcia należytej staranności, przejmując ją z Kodeksu cywilnego. Przez należytą staranność należy rozumieć więc określony, modelowy sposób postępowania. Wzorzec należytej staranności powinien być formułowany według kryteriów obiektywnych, co oznacza, iż należy brać pod uwagę faktycznie i powszechnie stosowane sposoby postępowania w danej sytuacji. Nie są więc uwzględniane indywidualne cechy podmiotu, jego właściwości osobiste.

Jaki wzorzec

Z uwagi na fakt, iż projektowana ustawa odnosić się będzie przede wszystkim do przedsiębiorców, zasadne jest odwołanie się do ogólnego wzorca należytej staranności w profesjonalnym obrocie handlowym, czyli wzorca starannego przedsiębiorcy. Wzorzec taki musi uwzględniać szczególną zdolność przewidywania, zapobiegliwość i rzetelność w sposobie działania profesjonalisty oraz duże wymagania w zakresie jego wiedzy i umiejętności praktycznych, czyli tzw. fachowość). Należy podkreślić, że chodzi także o wiedzę, która wykracza poza zasób informacji specjalistycznych w danej dziedzinie, ale jest niezbędna do profesjonalnego działania. Przykładem może być konieczność znajomości przepisów prawnych, obowiązujących w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.

W uzasadnieniu projektu ustawy wskazano wprost, że klauzulę należytej staranności należy rozumieć w sposób uwzględniający zawodowy charakter prowadzonej działalności. Oznacza to, że dla każdego podmiotu zbiorowego poziom wymaganej staranności może być określony na innym poziomie. Dla nowej firmy (np. start-up) działającej na rynku technologicznym będzie to standard niższy od tego wymaganego względem dużej korporacji o ugruntowanej pozycji na rynku i trudniącej się np. wdrażaniem systemów antykorupcyjnych w innych przedsiębiorstwach.

Przedsiębiorca musi mieć jednak świadomość wszystkich regulacji tyczących się jego działalności, nawet tych na pierwszy rzut oka nieoczywistych. Przykładowo podmiot zbiorowy będący spółką zajmującą się pośrednictwem w nieruchomościach (która jest także traktowana jako instytucja obowiązana w rozumieniu ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu), która nie wdraża do swojego porządku wewnętrznego odpowiednich procedur przewidzianych w ustawie, w tym nie dokonuje raportowania transakcji podejrzanej, nie może uwolnić się od odpowiedzialności twierdząc, że zajmuje się ona jedynie obrotem nieruchomościami i nie orientuje się w tego typu przepisach, właściwych bardziej dla instytucji finansowych.

Ma być skutecznie

W uzasadnieniu projektu nowej ustawy przeczytać można, że obowiązująca ustawa okazała się być mało skuteczna, a postępowań w tych sprawach było i jest niewiele. Na przestrzeni 15 lat funkcjonowania obecnie obowiązującej ustawy, najwyższą wymierzoną karą podmiotowi zbiorowemu było 12 tys. złotych orzeczone w 2006 r., podczas, gdy ustawa przewiduje obecnie maksymalną karę do 5 mln zł, nie większą jednak niż 3 proc. przychodu. Do tej pory w przeważającej większości przypadków sąd orzekał wyłącznie kary 1 tys. złotych lub też odstępował od wymierzania kary wobec wykazania przez podmiot zerowych przychodów. Nie ulega zatem wątpliwości, że tak niska kara pieniężna w żaden sposób nie spełniała celów sankcji kryminalnej.

Dodatkowo projektodawca zwrócił uwagę na wyjątkowo niską ilość postępowań prowadzonych z zakresu odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. W 2016 r. do sądów rejonowych wpłynęło 25 spraw dotyczących odpowiedzialności podmiotów zbiorowych, w 2017 r. – jedynie 14. Zdaniem projektodawcy głównym powodem tak znikomej ilości prowadzonych spraw jest sama obecnie obowiązująca ustawa, która uzależnia możliwość prowadzenia spraw wobec podmiotów zbiorowych, od uprzedniego, prawomocnego skazania osoby fizycznej, która działa w imieniu i na rzecz takiego podmiotu (tzw. prejudykatu). Wobec faktu, że postępowania karne w Polsce do czasu prawomocnego orzeczenia trwają średnio około dwóch lat, takie rozwiązanie niewątpliwie udaremniało wielokrotnie możliwość skutecznego prowadzenia spraw wobec nierzetelnych firm, które po upływie tak długiego okresu stawało się wręcz bezcelowe, np. z powodu likwidacji podmiotu. ?

Michał Aleksander Kulesza Adwokat, Managing Associate, Deloitte Legal

Nie ulega wątpliwości, że projektowana ustawa rozszerzy odpowiedzialność podmiotów zbiorowych w sposób istotny. Nowe przepisy wydają się dosyć surowe przede wszystkim dla przedsiębiorców. Ich wprowadzenie będzie wiązało się koniecznością podjęcia działań mających na celu utrzymanie wewnętrznych procedur i procesów w podmiocie w pełnej zgodności z obowiązującymi przepisami prawa oraz zasadami etyki biznesowej. Jeśli wszystkie wskazane obok przepisy wejdą w życie, w przypadku dopuszczenia się w ramach organizacji nadużyć o charakterze korupcyjnym, spółka, jak nigdy dotąd, narażona będzie na szereg kar wynikających z różnych podstaw prawnych. Warto przygotować się do zmian z odpowiednim wyprzedzeniem. O tym, w jaki sposób to zrobić wskażemy w dalszy artykułach.

Źródło: Rzeczpospolita

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL