Z pozoru mało znacząca sprawa kasacji rzecznika praw obywatelskich od wyroku sądu rejonowego przypisującego w trybie nakazowym odpowiedzialność za niezastosowanie się do obowiązku zakrycia ust i nosa w miejscu publicznym oraz do zakazu uczestnictwa w zgromadzeniu powyżej pięciu osób stała się jednym z bardziej znaczących orzeczeń wydanych w ciągu ostatnich tygodni.
Uniewinniając obwinionych od zarzutu popełnienia wykroczenia przeciwko porządkowi publicznemu, Sąd Najwyższy przypomniał rudymentarne zasady odpowiedzialności represyjnej oraz reguły stanowienia prawa w demokracji konstytucyjnej. Oceniając zasadność wyroku sądu rejonowego, w rzeczywistości odniósł się zarówno do sposobu rozumienia i stosowania prawa przez sądy powszechne, jak i do konstytucyjnych zasad jego stanowienia. Stanowiący podstawę odpowiedzialności zakaz organizowania zgromadzeń powyżej maksymalnie dopuszczalnej liczby osób, a także nakaz zakrywania ust i nosa w miejscu publicznym wprowadzone zostały w rozporządzeniu Rady Ministrów z 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r., poz. 1758 ze zm.).
Wprowadzenie tego typu regulacji wymaga stosownego ustawowego upoważnienia, którego nonszalancko stanowiąc prawo na czas epidemii, w sposób właściwy nie przewidziano. Dlatego Sąd Najwyższy, odwołując się do konstytucyjnej zasady wyłączności ustawy w sferze stanowienia prawa represyjnego, przypomniał w ostatnim czasie lekceważone, wyznaczane przez konstytucję, a zarazem nieprzekraczalne granice stanowienia przepisów porządkowych, a później określania sankcji za ich przekroczenie. Trafnie podkreślono w uzasadnieniu, że bazowym warunkiem odpowiedzialności karnej jest naruszenie przepisów porządkowych wydanych na podstawie konkretnego, ważnego, zgodnego z prawem upoważnienia ustawowego i w granicach tego upoważnienia. W konsekwencji wskazano, że wymierzenie kary możliwe jest jedynie wtedy, gdy naruszone przepisy porządkowe nie wykraczają poza te granice.
Stosując przepisy prawa represyjnego, sądy mają zarówno prawo, jak i obowiązek badać, czy przepisy wyrażające zakazy lub nakazy zostały ustanowione zgodnie z konstytucją, w szczególności zaś z przestrzeganiem konstytucyjnych zasad stanowienia aktów podustawowych. Skoro stanowiąc prawo w okresie pandemii, świadomie zlekceważono konstytucyjne zasady kształtowania porządku prawnego, uzurpując dla organów władzy wykonawczej, w tym Rady Ministrów, uprawnienia, których ustawodawca temu organowi we właściwy sposób i w wymaganej konstytucyjnie formie nie przekazał, to traktując serio zasady systemu prawa, Sąd Najwyższy musiał stwierdzić, że nie doszło w tym wypadku do skutecznego prawnie ustanowienia zakazów i nakazów związanych z ograniczeniami w uczestnictwie w zgromadzeniach oraz obowiązkami zakrywania ust i nosa w przestrzeni publicznej.
Mimo pozorów stanowienia prawa nie wprowadzono powszechnych norm ograniczających prawa i wolności obywatelskie w zakresie uczestniczenia w zgromadzeniach oraz nakazujących określony sposób zachowania w miejscach publicznych. Naruszenie podstawowych zasad systemu prawa i brak konstytucyjnej podstawy ograniczeń, zakazów i nakazów nie mogły być skuteczne wobec obywateli. Jest zarazem zupełnie oczywiste, że w takim układzie nie może być mowy o jakiejkolwiek odpowiedzialności represyjnej opartej na naruszeniu (przekroczeniu) nieustanowionych przecież zakazów lub nakazów.