W XXI wieku nie wystarcza to jednak dla stworzenia przekonania, że sprawiedliwość jest faktycznie czyniona. Coraz więcej zależy bowiem od samych sędziów. Obowiązkiem sędziego sprawiedliwego nie jest tylko proste sądzenie, ale takie, które jest „dobre", w którym sędzia jest winny wierność nie tylko przepisowi, ale i prawu. Ma to szczególne znaczenie w świetle postępującej degrengolady parlamentu i procesu politycznego zdominowanych interesem partykularnym. Dlatego obywatele coraz częściej oczekują, że minimum racjonalności i spójności regulacji prawnej zostaną zapewnione w drodze interpretacji, a orzeczenie sądowe będzie czymś więcej niż suchym wydrukiem komputerowym powtarzającym, to czego (nie)zapisano w przepisie.
Sędzia polski i problem języka
Sędziowie polscy twierdzą, że stosują tylko przepisy i nie można im z tego powodu czynić zarzutu. Ich zdaniem jedynym winowajcą jest ustawodawca, który pewnych kwestii nie przewidział, nie dookreślił etc. Tej linii obrony nie można lekceważyć zupełnie, ale nie może ona zwalniać sędziego zupełnie z odpowiedzialności za rozstrzygnięcie. Obrona zastanego status quo podkreśla dramat sytuacji, w której się znajdujemy, ponieważ dla sędziów polskich istnieją tylko dwa ekstrema pomiędzy którymi chcieliby się poruszać: proste stosowanie przepisów na jednym biegunie albo interwencja ustawodawcza na drugim. Uprzedzam od razu tradycyjny zarzut środowiska sędziowskiego jakoby moje rozumienie funkcji sądu lekceważyło interpretację językową. Wprost przeciwnie. Także dla „mojego dobrego sędziego" jest ona punktem wyjścia. Jest oczywiste, że sądy nie mogą zawsze interpretować przepisów w sposób „twórczy", bo to sprowadziłoby proces interpretacji do absurdu. W przeważającej liczbie spraw będziemy mieli do czynienia z tzw. „sprawami łatwymi", w których wystarczy prosty zabieg wykładni językowej. To co natomiast wywołuje mój sprzeciw, to łatwość, z jaką sędzia polski uznaje że interpretacja musi się zakończyć w momencie uznania, że przepis jest rzekomo jasny albo nie może się w ogóle rozpocząć, bo przepis jest niejasny. Już sam termin „jasność" jest zresztą wieloznaczny. Kiedy przepis jest jasny na tyle, że możemy poprzestać na wykładni językowej, a kiedy jest jasny w sposób uzasadniający wyjście poza wykładnię opartą wyłącznie na brzmieniu? Nie można tego ustalić z góry i w sposób generalny według naiwnej reguły, że to co „jasne" nie wymaga interpretacji. Podobnie niejasność przepisu nie może być dla sędziego sygnałem do konstatacji niemożności orzekania i wygodnym usprawiedliwieniem bezradności, bo to banalizuje wymiar sprawiedliwości. Sądy mamy właśnie po to, aby wyłożyć i interpretować, to co jest niejasne i nieprecyzyjne. Takie ujęcie nie musi wcale oznaczać dowolności i arbitralności. Pomiędzy ekstremami istnieje bowiem szara strefa, którą właśnie dobrzy sędziowie powinni zagospodarować umiejętnie rekonstruowanymi regułami i umieścić przepis prawny w szerszym kontekście normatywnym. Do sądu idziemy po taką właśnie „nadwyżkę ponad przepis".
„Wspaniały" świat polskiego sędziego
„Dobre sądzenie" dzisiaj oznacza gotowość ważenia różnych argumentów i refleksyjnego odczytywania suchych przepisów. Sędzia powinien wiedzieć, jak umiejętnie korzystać ze swojej dyskrecjonalności i czuć, gdzie leży granica, której nie powinien przekraczać. Tymczasem interpretacyjny świat, w którym żyje polski sędzia jest niestety nieskomplikowany. W większości przypadków samo już powoływanie się na argumenty nie wynikające wprost z przepisu spotyka się z nierozumieniem sądu („przecież przepis milczy") i oportunistycznym argumentem, że sąd stosuje tylko to co jest zapisane wprost i nic więcej. Zgłoszenie samej wątpliwości interpretacyjnej usztywnia i paraliżuje sędziego, który taksuje je z marszu jako próbę niedopuszczalnej interpretacji contra legem. W konsekwencji mamy „sprawiedliwość z taśmy" (określenie samych sędziów w czasie jednego z prowadzonych wykładów!), w której sąd jest mistrzem w sztuce technokratycznej interpretacji, noszącej pozory poprawności, a w rzeczywistości kompromitującej się bezkrytyczną akceptacją sylogizmu prawniczego gwarantującego spokój, że sąd wyższej instancji takiego orzeczenia nie uchyli (tak sami sędziowie w czasie wykładów). Nasz sędzia ślepo wierzy w niezawodność rozumowania a contrario, z lubością pisząc „skoro tekst nie mówi o czymś wprost, to znaczy że nie masz prawa, czegoś ci nie wolno etc.". A jeżeli już nawet tekst coś reguluje, to dla sądu oznacza to że wszystkie inne przypadki są nieuregulowane. Nie ma tutaj miejsca na jakąkolwiek sytuacyjność orzekania, subtelność i choćby rozważanie, czy może aby nie warto skorzystać z rozumowania a simili, odwoływać się do systemu prawa, czy przepis(y) potraktować jako jedynie egzemplifikację, a nie wyczerpujące uregulowanie danej materii. Tu właśnie tkwi wielki potencjał zmiany na lepsze.
„Konstruktywna interpretacja prawa"
Sędziowie polscy boją się być „twórczy", bo to ich zdaniem zakłóca linię podziału pomiędzy ustawodawcą a sobą. W ten sposób jednak argument ze wstrzemięźliwości sędziowskiej stanowi dla sędziów wygodną maskę, pod którą kryje się w rzeczywistości ubóstwo interpretacyjne sądu. Tymczasem dobrze rozumiana kreatywność jest tylko jednym z elementów postawy konstruktywnej do prawa, ale jej nie wyczerpuje. „Konstruktywna" nie musi oznaczać tylko „twórcza"! Twórcza interpretacja sugeruje działalność jednokierunkową (sędzia rozszerza zakres przepisu, powiększa swoje kompetencje etc.), podczas gdy interpretacja konstruktywna może oznaczać zarówno interpretację rozszerzającą, jak i zawężającą. Interpretacja konstruktywna nie eksponuje rezultatu, ale raczej proces, który go poprzedza. Zakłada, że sędzia jest gotowy spojrzeć na dostępny materiał normatywny w sposób całościowy i zdroworozsądkowy, z perspektywy systemu, kontekstu i celu regulacji prawnej. Konstruktywnym sędzią może być zarówno sędzią wstrzemięźliwie interpretującym przepis, jak i tym który rozszerza zakres jego stosowania („twórczy"). Sama „kreatywność" nie tworzy więc z sędziego dobrego. O ile sędziowie mogą, ale nie zawsze muszą być twórczy, to zawsze ich obowiązkiem jest zajęcie postawy konstruktywnej wobec prawa i według tego powinniśmy ich oceniać. Dominujące w polskim dyskursie prawnym próby wykazywania za wszelką cenę, że w pewnych dziedzinach sądy muszą dokonywać interpretacji w sposób ostrożny („nie mogą być twórcze") zubaża dyskusję o roli sądów, bo z góry chce przesądzać jak mają interpretować prawo, jeżeli tylko przepis należy do określonej kategorii. Jakże byłoby pięknie, gdyby prawo dało się tak zaszeregować! Poza sporem jest np. że przepisy prawa karnego dotyczące odpowiedzialności karnej muszą być interpretowane w sposób ostrożny, ale czy sam charakter karny sprawy musi od razu przesądzać o niedopuszczalności podejścia konstruktywnego? Oczywiście, że nie, skoro także w prawie karnym tzw. trudne przypadki pojawiają się nie rzadziej niż w innych dziedzinach prawa i to one wymagają otwartego i krytycznego umysłu sędziego. Myślenie życzeniowe i etykietowanie spraw („tu możesz być twórczy, a tu już nie") powoduje, że gdy sprawa choć trochę odbiega od standardu, sędzia jest bezbronny, bo nagle nie umie zareagować i jedyne co ma do zaproponowania to powtórzenie interpretacji językowej, która w przypadku choć trochę niestandardowym nie może przynieść rozwiązania. W efekcie zamiast podjąć próbę nadania przepisowi sensu, sąd pisze zaporowe i hermetyczne uzasadnienia, których nikt nie jest w stanie zrozumieć.
Krytyka „amicus curiae"
Polska dyskusja o sądzeniu jest cały czas zdominowana przez perspektywę negatywną eksponującą to „czego sędzia nie może zrobić". Nowoczesne myślenie o interpretacji powinno natomiast eksponować bardziej wymagającą perspektywę pozytywną, a więc co sądy muszą robić aby zasługiwać na miano „sądów prawa". Takie pozytywne sądzenie jest nastawione na konstruktywne (z różną intensywnością, a więc i także wstrzemięźliwe) rekonstruowanie prawa, czyli proces który dzisiaj w coraz bardziej skomplikowanym i zglobalizowanym świecie nie ma jasnych i jednoznacznych granic, który nie da się zmierzyć i do końca zracjonalizować, który coraz częściej wymaga od sędziego wychodzenia poza granice swojego systemu prawnego i patrzenia w kierunku sądów i prawa innych niż polskie. Obrona za wszelką cenę i taksowanie każdej krytyki pod adresem sądów jako ataku na ich niezawisłość i niezależność wyrządza ogromne szkody przede wszystkim samym sędziom. Utrwala ich obraz jako grupy zawodowej, która widzi błędy wszędzie tylko nie u siebie i nie umie pchnąć dyskusji o sobie na nowe tory. Polski wymiar sprawiedliwości stoi nie tylko przed wyzwaniem reformy instytucjonalnej i ustrojowej, ale przede wszystkim przed koniecznością zmiany języka, którym sędziowie mówią myśląc o prawie i o swojej funkcji sądzenia. Mój głos nie jest tylko głosem krytyki. To przede wszystkim zgłoszona w dobrej wierze rada „amicus curiae", osoby ceniącej walor sądowego rozstrzygania sporów, który powinien dawać każdemu zarówno szansę przedstawienia swoich racji, jak i nadzieję rzeczywistego wysłuchania nie tylko przez niezależnego i bezstronnego sędziego, ale także takiego który jest otwartym, myślącym konstruktywnie i krytycznie arbitrem rozstrzygającym prawdziwe problemy. Dla takiego sędziego przepis (także jasny) zawsze powinien być tylko początkiem, nigdy końcem, drogi. To przewartościowanie jest wielkim wyzwaniem dla sędziowskiego charakteru i temperamentu. Nie da się go niestety zadekretować kolejnymi przepisami, ale musi ono nastąpić w głowach i sercach sędziów. To o potrzebie takiej zmiany musimy dzisiaj mówić i jej oczekiwać. W przeciwnym razie w coraz nowocześniejszych infrastrukturalnie sądach, będzie grać sędziowska drużyna, która wbrew panującym trendom i warsztatowi nowoczesnego sędziego, „umie podać piłkę" tylko do tyłu, boi się przełamać stare przyzwyczajenia, zaskoczyć i wzbogacić swój warsztat o nowe techniki. Analogia z piłką nożną nieprzypadkowa zważywszy, jak od lat anachronizm gry polskiej reprezentacji piłkarskiej boleśnie kontrastuje z nowymi i pięknymi stadionami.
