Zdaniem prof. Ireny Lipowicz art. 1 Kodeksu wykroczeń jest niezgodny z konstytucją przez to, że pomija przesłankę znikomej społecznej szkodliwości jako wyłączającej odpowiedzialność za wykroczenie. RPO podkreśla, że chociaż prawo wykroczeń jest uregulowane odrębnym kodeksem, to jest gałęzią prawa ściśle powiązaną z prawem karnym. Według Kodeksu karnego nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony odznaczający się znikomym stopniem społecznej szkodliwości . Taka sama regulacja powinna znaleźć się w Kodeksie wykroczeń.
Rzecznik podkreśla, że „społeczna szkodliwość czynu zabronionego" jest uwzględniana nie tylko w przypadku przestępstw, lecz również przestępstw i wykroczeń skarbowych. Art. 1 § 2 Kodeksu karnego skarbowego stanowi, że czyn zabroniony, którego szkodliwość jest znikoma, nie jest przestępstwem skarbowym lub wykroczeniem skarbowym.
- Ustawodawca wykazał się niekonsekwencją w ukształtowaniu odpowiedzialności za wykroczenie. W procedurze karnoskarbowej przyznał bowiem możliwość wyłączenia odpowiedzialności za wykroczenia karnoskarbowe w przypadku stwierdzenia przez sąd znikomej społecznej szkodliwości czynu, natomiast taką możliwość wyłączył w sprawach o wykroczenia stypizowane w Kodeksie wykroczeń – zauważa prof. Lipowicz.
W takim stanie prawnym sąd, orzekając w sprawie o wykroczenie na podstawie Kodeksu wykroczeń i stwierdzając w konkretnym przypadku, że szkodliwość społeczna jest znikoma, nie ma możliwości – tak jak ma to miejsce w przypadku procedur karnej i karnoskarbowej – umorzyć postępowania w sprawie, a co najwyżej może uwzględnić tę okoliczność przy wymiarze kary. To ogranicza rolę sądu przy wymierzaniu sprawiedliwości i narusza konstytucyjne prawo obywatela do sądu.
RPO uważa, że art. 1 Kodeksu wykroczeń sprzeczny jest także z zasadą równości, bo różnicuje standardy odpowiedzialności za czyny zabronione w stosunku do innych procedur karnych.
