Od 15 kwietnia 2016 r. obowiązuje nowe brzmienie art. 168a kodeksu postępowania karnego: dowodu nie można uznać za niedopuszczalny wyłącznie na tej podstawie, że został uzyskany z naruszeniem przepisów postępowania lub za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k., chyba że dowód został uzyskany w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych, w wyniku zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności.
Szokująca zmiana podejścia do tak zwanych owoców zatrutego drzewa budzi grozę i podkopuje zaufanie do państwa. Od razu zaznaczam: moim zdaniem w niektórych, wyjątkowych przypadkach zasadne jest posłużenie się prowokacją, zakupem kontrolowanym, a nawet – w stanie wyższej konieczności – użycie przymusu bezpośredniego w celu uzyskania informacji od terrorysty dla ratowania jego ofiar. Czynienie jednak z tych wyjątków zasady procesowej to bardzo niebezpieczny precedens, który narusza podstawowe prawa człowieka.
Stosowanie art. 168a k.p.k. w praktyce oznacza zezwolenie na groźby karalne, szantaż, oszustwo, nieumyślne spowodowanie uszczerbku na zdrowiu, a nawet nieumyślne spowodowanie śmierci przesłuchiwanego podejrzanego, oskarżonego, świadka lub innej osoby. Zakaz tortur oraz poniżającego i nieludzkiego traktowania przewiduje m.in. art. 5 powszechnej deklaracji praw człowieka, art. 3 europejskiej konwencji praw człowieka oraz art. 40 Konstytucji RP. Wykluczenie tylko dowodu uzyskanego w wyniku zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności w istocie oznacza zezwolenie na tortury w innej postaci niż trzy wskazane zachowania. Podtapianie np. nie musi powodować żadnego uszczerbku na zdrowiu, a uzyskanie dowodu taką drogą teoretycznie jest legalne. Teoretycznie, gdyż kodeks postępowania karnego jest tylko częścią systemu prawa krajowego i międzynarodowego, które jednoznacznie zakazują tortur. Według mnie ten zakaz nie jest bezwzględny, podobnie jak zakaz zabójstwa nie obowiązuje w sytuacji obrony koniecznej.
Jak wcześniej wspomniałem, stan wyższej konieczności może przełamać zakaz tortur, gdyż zdrowie i nietykalność cielesna terrorysty nie są ważniejsze od życia jednej czy większej liczby potencjalnych ofiar zamachu. Instytucje kontratypów mają swoją długą tradycję oraz racjonalne uzasadnienie i nie wymagają nowelizacji, gdyż wyjątek nie może się przekształcać w zasadę. Z taką sytuacją mamy w istocie do czynienia obecnie, po wprowadzeniu zasadniczej zmiany art. 168a k.p.k.
Nowelizacja ta zapewne jest reakcją na poprzednią wersję tego przepisu, polegającą na zakazie korzystania z owoców zatrutego drzewa (niedopuszczalne jest przeprowadzenie i wykorzystanie dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 § 1 k.k.) Dodanie do procedury karnej art. 168a k.p.k. w brzmieniu sprzed 15 kwietnia 2016 r. mogło być z kolei reakcją na głośny proces parlamentarzystki, w którym wykorzystano dowody uzyskane poprzez prowokację. Takie instrumentalne traktowanie prawa zasługuje na napiętnowanie, gdyż nie było potrzeby ani wprowadzenia całkowitego zakazu korzystania z owoców zatrutego drzewa, ani tolerowania tortur jako zasady służącej gromadzeniu dowodów.
