Podsłuch stosowany w postępowaniu karnym tradycyjnie dzieli się na tzw. podsłuch procesowy w sposób wyczerpujący ujęty w kodeksie postępowania karnego oraz tzw. podsłuch pozaprocesowy (operacyjny) stosowany poza procesem karnym w ramach czynności operacyjno-rozpoznawczych, w sposób tajny. Dopuszczalny jest on na podstawie uprawnień przewidzianych w tzw. ustawach policyjnych (policja, Straż Graniczna i in.).

Wyważyć proporcje

Działalność operacyjna policji i innych służb, regulowana w ustawodawstwie zwykłym i realizowana w warunkach niejawności, pozostaje w wyraźnej opozycji do praw zasadniczych jednostki. Szczególnie do prawa do prywatności, konstytucyjnej wolności komunikowania się i związanej z tym ochrony tajemnicy komunikowania się, ochrony autonomii informacyjnej (art. 47, 49 i 51 Konstytucji RP), a także z konstytucyjną gwarancją sądowej ochrony praw jednostki (art. 45). W myśl art. 49 konstytucji „zapewnia się wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się(...)". Wprawdzie dopuszcza on możliwość ograniczeń, ale te odstępstwa muszą pozostawać w zgodzie z innymi przepisami konstytucyjnymi, w szczególności z art. 31 ust. 3, który wyraźnie stanowi, że korzystanie z konstytucyjnych wolności i praw może zostać ograniczone wyłącznie na podstawie ustawy i tylko wówczas, gdy to konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego albo wolności i praw innych osób. Oczywiste, że czynności wykrywcze i operacyjno-rozpoznawcze musi charakteryzować tajność ex ante (także, a może nawet przede wszystkim – wobec osób poddawanych takim czynnościom). Lecz nie zwalnia to ustawodawcy (a przeciwnie, właśnie do tego zobowiązuje) z obowiązku zachowania szczególnej precyzji i jednoznaczności przepisów określających granice ingerencji, ich form i postaci, jak też procedur, w jakich czynności te są przeprowadzane. Konflikt między niezbędnym w demokratycznym państwie istnieniem legalnej, prawnie umocowanej działalności operacyjnej a zagrożeniem dla konstytucyjnych wolności i praw jednostki wymaga wyważenia proporcji w prawnej ochronie obu sfer pozostających w konflikcie.

Warto przypomnieć, co w sprawach „inwigilacyjnych" stwierdzał Trybunał Konstytucyjny w orzecznictwie sprzed 2016 r. W wyroku K 32/04 podkreślił, że czynności operacyjne o tyle tylko mogą być usprawiedliwione, o ile ich celem jest właśnie obrona wartości demokratycznego państwa prawnego. Wskazał nadto, że minimalnym wymogiem konstytucyjnym jest, aby przeszły one test „konieczności w demokratycznym państwie prawnym", bo nie wystarczy sama „celowość, pożyteczność, taniość czy łatwość posługiwania się przez władzę" użytym środkiem. Zdaniem TK skoro czynności organu (funkcjonariusza) „dotykają sfery wolności człowieka, ustawodawca powinien wytyczyć w sposób jednoznaczny granice dopuszczalnej ingerencji funkcjonariusza i przewidzieć odpowiednie środki proceduralne umożliwiające kontrolę zasadności wydanego polecenia" (tak w wyroku sygn. K 45/02).

Czytaj więcej

Kardas, Gutowski: Orwellowska wizja świata realizuje się obok nas

Strasburg już wskazał

Podobnie Europejski Trybunał Praw Człowieka podkreśla wymóg istnienia konieczności ingerencji w prywatność, rozważanej z punktu widzenia standardu demokratycznego państwa prawa; nie wystarczy odwołanie się tylko do czynnika celowości; niezbędne jest wykazanie konieczności, i to co do konkretnego ograniczenia wprowadzonego ustawą zwykłą, traktującą wkroczenie w sferę chronionych praw jednostki jako zło konieczne, a nie do usprawnienia pracy policji (tak np. w wyrokach: Klass i inni przeciwko Niemcom, Stefanov przeciwko Bułgarii, Liberty i inni przeciwko Wielkiej Brytanii). Trybunał strasburski podkreślał także konieczność wykazania realnej potrzeby podjęcia środków ograniczających, i to w imię ochrony zasad demokratycznego porządku. Eksces polegający na tym, że „przy okazji" zbierania materiału operacyjnie przydatnego kontrola operacyjna zgromadzi także dane dotyczące kwestii prywatnych, obyczajowych – wykraczających poza cel prowadzenia kontroli – oznacza działanie władzy poza zakresem dozwolonego wkroczenia w sferę prywatności (tak np. w wyrokach: Halford przeciwko Wielkiej Brytanii; Kopp przeciwko Szwajcarii, S. i Marper przeciwko Wielkiej Brytanii).

W 2014 r. TK rozpatrywał połączone wnioski prokuratora generalnego oraz rzecznika praw obywatelskich (sprawa o sygn. K 23/11), w których przedmiotem kontroli były przepisy regulujące działania operacyjne ośmiu służb (w tym policji, CBA, ABW). Przepisom tym zarzucono m.in. nieprecyzyjność przy określaniu zakresu przedmiotowego prowadzonej przez służby inwigilacji, brak niezależnej kontroli nad działaniami operacyjnymi służb, szczególnie w zakresie udostępniania danych telekomunikacyjnych, brak lub nieprecyzyjność przepisów regulujących gwarancje niszczenia materiałów zebranych operacyjnie, które nie mają znaczenia dla prowadzonego postępowania (i przechowywanych „na wszelki wypadek") bądź stanowią informacje objęte zakazami dowodowymi (tajemnica adwokacka, lekarska, dziennikarska). W kontekście tego wyroku podkreślić należy, że w odróżnieniu od wspomnianego wyżej tzw. podsłuchu procesowego, regulowanego przepisami kodeksu postępowania karnego (art. 237 k.p.k.), gdzie dopuszcza się stosowanie podsłuchu telefonicznego w sprawach o enumeratywnie wyliczone najpoważniejsze przestępstwa (np. zabójstwo, handel ludźmi, szpiegostwo, obrót środkami odurzającymi), tzw. podsłuch operacyjny regulowany jest przepisami dotyczącymi poszczególnych służb, które nie zawsze są spójne ze sobą. We wskazanym wyżej wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził niezgodność z Konstytucją (szczególnie w zakresie prawa do prywatności, do ochrony komunikowania się) m.in. przepisów o ABW pozwalających na prowadzenie działań operacyjnych w zakresie „przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa", które to wyrażenie Trybunał uznał za nieprecyzyjne, bo uniemożliwia ono identyfikację typów przestępstw, określonych przez ustawę karną. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał przypomniał swoje postanowienie sygnalizacyjne (sygn. S 4/10) z 2010, w którym już wcześniej wytknął ustawodawcy, że takie ujęcie przepisu w praktyce uniemożliwia sądowi kontrolę złożonego wniosku o kontrolę operacyjną, bo utrudnione jest bądź wręcz niemożliwe wskazanie konkretnej osoby oraz typu przestępstwa określonego w ustawie, którego ma ona dotyczyć. Pomimo upływu 11 lat (sic!) od daty tej sygnalizacji oraz siedmiu lat od daty wydania wyroku w sprawie o sygn. K 23/11 zakwestionowany przepis w ustawie o ABW nadal obowiązuje.

Przypomnienia wymaga także i to, że kontrolując zakwestionowane przepisy, w powołanym powyżej wyroku Trybunał wskazał, że ustawodawca powinien też uregulować „postępowanie z materiałami, które podlegają niezwłocznemu, protokolarnemu i komisyjnemu zniszczeniu, z uwagi na ich zbędność lub nieprzydatność". Za szczególnie szkodliwy uznał brak uregulowania dotyczącego konieczności niszczenia materiałów, które zawierają „informacje objęte zakazami dowodowymi, co do których sąd nie uchylił tajemnicy zawodowej bądź uchylenie było niedopuszczalne". Co ważne, Trybunał podkreślił, że czynności operacyjno-rozpoznawcze muszą być „środkiem subsydiarnym, czyli stosowanym, gdy inne rozwiązania są nieprzydatne lub nieskuteczne".

Billingi bezkarnie pobierane

W omawianym wyroku Trybunał oceniał również z perspektywy konstytucyjnej przepisy dotyczące niektórych służb, regulujące udostępnianie danych telekomunikacyjnych, o których mowa w ustawie – Prawo telekomunikacyjne. Trybunał uznał, że są one niezgodne z konstytucją przez to, że nie przewidują niezależnej kontroli udostępniania tychże danych. W myśl art. 180c ust. 1 prawa telekomunikacyjnego udostępnia się dane dotyczące ustalenia zakończenia sieci, telekomunikacyjnego urządzenia końcowego, użytkownika końcowego inicjującego połączenie i do którego kierowane jest połączenie, a także określające datę i godzinę połączenia oraz czas jego trwania, rodzaj połączenia, a także lokalizację telekomunikacyjnego urządzenia końcowego. Nadto – w świetle art. 161 powołanej powyżej ustawy – dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych może też gromadzić: dane osobowe abonenta, obejmujące nazwisko i imiona, imiona rodziców, miejsce i datę urodzenia, adres miejsca zamieszkania i adres korespondencyjny, jeżeli jest on inny niż adres miejsca zamieszkania, numer PESEL – w przypadku obywatela polskiego, nazwę, serię i numer dokumentu potwierdzającego tożsamość. Jakby tego było mało, to jeśli dostawca publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych uzyskał zgodę użytkownika będącego osobą fizyczną na przetwarzanie innych danych tego użytkownika w związku ze świadczoną usługą, w szczególności numer konta bankowego lub karty płatniczej, adres korespondencyjny użytkownika, adres poczty elektronicznej oraz numery telefonów kontaktowych, to również i tego rodzaju dane, znajdujące się w dyspozycji dostawcy publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, mogą być pozyskiwane i przetwarzane przez służby w celach określonych w ustawach. Trybunał, oceniając te uprawnienia służb (m.in. policji, CBA, ABW), doszedł do wniosku, że jednym z wymagań, które powinny spełniać przepisy ustawowe upoważniające służby do pozyskiwania danych telekomunikacyjnych, jest wykreowanie mechanizmu niezależnej kontroli. Skoro pozyskiwanie tych danych dokonuje się w sposób niejawny, bez wiedzy i woli podmiotów, o których informacje są przez służby gromadzone, a zarazem przy ograniczonej kontroli społeczeństwa, brak niezależnej kontroli organów państwa nad tym procesem stwarza ryzyko nadużyć. Może to nie tylko przyczyniać się do nieuzasadnionej ingerencji w wolności lub prawa człowieka, podkreślił Trybunał, ale i stanowić zagrożenie demokratycznych mechanizmów sprawowania władzy.

TK odroczył wejście w życie omawianego tu wyroku, m.in. w powyższym zakresie, na 18 miesięcy, aby dać czas ustawodawcy na dostosowanie zakwestionowanych przepisów do standardów konstytucyjnych, ale to oczekiwanie nie w pełni zostało zrealizowane.

Przykładowo, w ustawie o ABW ustawodawca wprawdzie wprowadził kontrolę sądową nad uzyskiwaniem przez ABW danych telekomunikacyjnych, pocztowych lub internetowych, jednakże jest to kontrola następcza, fakultatywna polegająca na tym, iż szef ABW przekazuje sądowi, z zachowaniem przepisów o ochronie informacji niejawnych, w okresach półrocznych, sprawozdanie obejmujące liczbę przypadków pozyskania w okresie sprawozdawczym danych telekomunikacyjnych, pocztowych lub internetowych, jak również rodzaj tych danych i kwalifikacje prawne czynów, w związku z zaistnieniem których wystąpiono o te dane. W stanie prawnym z daty oceny tych przepisów przez TK kontrola sądowa wniosków o zastosowanie podsłuchu operacyjnego nie była w ogóle przewidziana!

Brak katalogu

Podobną regulację wprowadziła nowelizacja ustawy o Policji i innych ustaw z 15 stycznia 2016 r. Jednocześnie ustawą tą zwiększono uprawnienia policji i niektórych innych służb w zakresie działań operacyjnych; dostęp do danych od operatorów i firm internetowych następuje teraz online – przez tzw. bezpieczne połączenie internetowe,  a nie jak dotychczas – na pisemne żądanie służb na potrzeby prowadzonych postępowań. Wprowadzenie możliwości zdalnego pozyskiwania danych internetowych bezpośrednio od firm rodzi ryzyko masowej inwigilacji, czyli pozyskiwania przez służby ogromnych ilości danych „na wszelki wypadek". Ponadto – wbrew stanowisku Trybunału Konstytucyjnego, które zostało wyrażone w wyroku wydanym w sprawie o sygn. K 23/11 – we wspomnianej wyżej nowelizacji ustawy o Policji nie wskazano poszczególnych typów czynów zabronionych pod groźbą kary, lecz użyto ogólnego określenia „przestępstwa". Oznacza to możliwość uzyskiwania przez policję danych w odniesieniu do wszystkich czynów zabronionych spełniających znamiona przestępstwa, co stanowi nadmierną, oczywiście niekonstytucyjną ingerencję w prawo do prywatności.

W powoływanym wyżej wyroku Trybunał Konstytucyjny nie sformułował wymogu, aby kontrolę udostępniania danych telekomunikacyjnych sprawowały sądy. Wskazał natomiast na to, że konieczne jest, by organ kontrolujący był niezależny od rządu i niepozostający z funkcjonariuszami pozyskującymi dane w bezpośredniej lub pośredniej relacji zwierzchności. Niestety, do dziś nie został powołany organ, który zajmowałby się wyłącznie nadzorem nad działalnością służb specjalnych, mógł rozpatrywać skargi, był wyspecjalizowany w tej problematyce, a jednocześnie korzystałby z przymiotów niezależności i bezstronności.

Tymczasem w ostatnim czasie sytuacja obywatela – potencjalnej ofiary ewentualnych nadużyć ze strony służb specjalnych – znacząco się pogorszyła. Niezależnie od zmian wynikających z noweli do ustawy o Policji z 2016 r., ustawa o działaniach antyterrorystycznych przyznała służbom liczne dodatkowe uprawnienia, a z kolei nowelizacja kodeksu postępowania karnego usankcjonowała możliwość korzystania w procesie karnym z tzw. owoców zatrutego drzewa, czyli dowodów zdobywanych nielegalnie (art. 168a k.p.k.).

Oceniając wskazane powyżej uprawnienia służb, słabo kontrolowane przez niezależne podmioty i korzystające z szerokich uprawnień, często naruszających konstytucyjne gwarancje poszanowania tajemnicy korespondencji (art. 49 konstytucji) i zakaz pozyskiwania przez władze innych informacji o obywatelach niż niezbędne w demokratycznym państwie prawnym (art. 51 konstytucji), nie można pozbyć się wrażenia, że w Polsce funkcjonuje już od dłuższego czasu rodzaj swoistego mini-Pegasusa. Może też z tego powodu władze nie wydają się szczególnie zainteresowane ani zaniepokojone doniesieniami o inwigilowaniu przez system Pegasus osób publicznych w Polsce, a wręcz nie widzą w tym procederze niczego niewłaściwego twierdząc, że „uczciwy nie ma się czego obawiać".

Wojciech Hermeliński  jest sędzią TK w stanie spoczynku

dr hab. Barbara Nita-Światłowska jest kierownikiem Katedry Prawa Karnego UEK i sędzią Sądu Apelacyjnego w Krakowie