Gdyby regulację taką umieszczono w rozporządzeniu np. ministra zdrowia, o czym mówił premier Donald Tusk, byłaby ona niekonstytucyjna, a jej autora oraz inspiratorów można by oskarżyć o złamanie konstytucji, a może też przestępstwo nadużycia władzy. Władza wykonawcza nie może bowiem zastępować ustawodawczej, a (nowych) kompetencji rządu nie można domniemywać.
Wśród spornych kwestii (także w samej PO) są m.in.: czy in vitro stosować tylko dla małżeństw, ile dopuszczać zarodków i czy można je mrozić (co dla niektórych oznacza zniszczenie, a nawet zabójstwo). Te spory są jednak drugorzędne dla pytania, czy rząd (minister) może uregulować w rozporządzeniu problematykę in vitro. Jak powiedział prof. Andrzej Zoll, były prezes Trybunału Konstytucyjnego, spór o in vitro dotyczy kwestii zupełnie zasadniczych, podstawowych praw człowieka i nawet gdyby odrzucić stanowisko, że od momentu poczęcia dziecko cieszy się taką samą ochroną życia, jak na dalszych etapach rozwoju, to i tak rozporządzenie w kwestii in vitro dotyczyłoby praw podstawowych. A takie sprawy muszą być uregulowane w formie ustawy. Przejdźmy do przepisów: art. 31 ust. 3 konstytucji stanowi, że „ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw (w tym wypadku istoty poczętej) mogą być ustanawiane tylko w ustawie", z kolei art. 92 ust. 1 mówi, że rozporządzenia są wydawane „na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania; upoważnienie powinno określać organ właściwy do wydania rozporządzenia i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu".
Standard delegacji ustawowej był przedmiotem szeregu wyroków TK, który jest w tym względzie pryncypialny. Dwa lata temu np. zakwestionował typową czynność sądu: nadanie klauzuli wykonalności wyroku w formie pieczęci tylko dlatego, że było to uregulowane w rozporządzeniu, a nie w ustawie.
Ktoś może powiedzieć, że in vitro to kolejna metoda leczenia bezpłodności (dodajmy, że część specjalistów nie zalicza go do metod leczniczych), można więc domniemywać kompetencję ministra zdrowia do zdefiniowania (uregulowania) tej metody np. na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.
Jeśli do tej pory nie regulowano (dofinansowywano) na podstawie tej ustawy in vitro, to taka oznaczałaby, że rząd rozszerza swoje kompetencje kosztem parlamentu, a kompetencji władzy wykonawczej nie można domniemywać – wskazuje dr Ryszard Piotrowski, konstytucjonalista z Uniwersytetu Warszawskiego. – Czysto formalnie taka decyzja wydaje się możliwa, gdyż ów wykaz minister konsultuje z lekarzami, byłoby to jednak obejście prawa w zakresie kompetencji parlamentu do uregulowania tak doniosłej społecznie kwestii, zwłaszcza że pracują nad nią posłowie. Pośrednio legalizowało to obecny stan rzeczy mimo sporów wokół tej kwestii. Zatem jeśliby nawet regulacja in vitro zamieszczona w rozporządzeniu pogodziła niemal wszystkich, będzie ona obarczona wadami, gdyż będzie wydana przez nieuprawnioną władzę i w nieodpowiedniej formie.
