Kontakty z dzieckiem ws. o rozwód i separację

Jednym z największych problemów, przed jakimi stają sąd, strony i ich pełnomocnicy w postępowaniu o rozwód i separację, jest rozstrzygnięcie o miejscu pobytu dziecka i kontaktach z nim na czas trwania postępowania. Konieczność ustalenia przez sąd, gdzie (z kim) dziecko będzie mieszkać do czasu prawomocnego zakończenia sprawy i jakie do tego czasu będzie miało kontakty z drugim rodzicem, ma dwie przyczyny. Po pierwsze – długotrwałość postępowania sądowego. W obu warszawskich sądach okręgowych przeciętny proces o rozwód trwa dwa–trzy lata, w każdym razie w tych sprawach, w których dochodzi do sporu o winę za rozkład pożycia, o władzę rodzicielską i kontakty z dziećmi. Po drugie – postawa stron. Duża część rozwodzących się małżonków nie jest zainteresowana porozumieniem się w sprawach dzieci lub nie potrafi się porozumieć. Przyczyny tego bywają różne; od zwykłych różnic zdań, niewynikających ze złych intencji, do jednoznacznie negatywnych postaw używania dziecka jako argumentu w sporze czy reglamentowania kontaktów z dzieckiem do wymuszenia określonych zachowań drugiej strony. Niezależnie od przyczyn tych konfliktów konieczność ich natychmiastowego rozwiązywania nie podlega dyskusji. Przede wszystkim ze względu na dobro dziecka będącego zasadniczą, a w ostatecznym rozrachunku – w istocie jedyną dyrektywą prawa opiekuńczego.

Środki są, ale...

Rozwiązaniu sporu rodziców o miejsce pobytu i kontakty z dzieckiem na czas trwania procesu służy postępowanie zabezpieczające, w toku którego sąd wydaje postanowienia kształtujące tymczasowo – do zakończenia postępowania – określone stosunki prawne.

Z istoty postępowania zabezpieczającego wynika, że (poza szczególnym przypadkiem art. 742 § 3 kodeksu postępowania cywilnego) postanowienie zabezpieczające jest natychmiast wykonalne, a ewentualne zażalenie nie wstrzymuje jego wykonania. Teoretycznie istnieją więc instrumenty procesowe pozwalające szybko i skutecznie, tj. w sposób wiążący strony, rozstrzygnąć o miejscu pobytu i kontaktach z dzieckiem, co daje możliwość zapobieżenia negatywnym skutkom braku zabezpieczenia. W praktyce na skutek błędnego przepisu następuje paraliż instytucji zabezpieczenia, a rozstrzygnięcie sądu opiekuńczego zastępuje samopomoc.

O co chodzi? Postępowanie zabezpieczające w przedmiocie władzy rodzicielskiej i kontaktów z dzieckiem podlega regulacji art. 7561 k.p.c., zgodnie z którym „W sprawach dotyczących pieczy nad małoletnimi dziećmi i kontaktów z dzieckiem sąd orzeka w przedmiocie zabezpieczenia po przeprowadzeniu rozprawy, chyba że chodzi o wypadek niecierpiący zwłoki".

Przepis ten został wprowadzony ustawą z z 16 września 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (DzU nr 233, poz. 1381) 3 maja 2012 r. Wcześniej – od 2004 r. – rozpoznawanie wniosków o zabezpieczenie w sprawie powierzenia pieczy nad dzieckiem i kontaktów z dzieckiem odbywało się na zasadach ogólnych postępowania zabezpieczającego, czyli na posiedzeniach niejawnych. Taka sytuacja pozwalała na ogół spełnić postulat szybkości postępowania, budziła jednak wątpliwości ze względu na możliwość naruszenia praw drugiej strony postępowania.

Niejednokrotnie o tym, że małżonek wystąpił z powództwem o rozwód, drugi małżonek dowiadywał się z doręczonego mu pocztą postanowienia o zabezpieczeniu miejsca pobytu jego dzieci. Wówczas pierwszą czynnością procesową w sprawie nie było sporządzenie odpowiedzi na pozew, tylko wniesienie zażalenia na  wydanie bez udziału, a nawet świadomości, rodzica rozstrzygnięcia kształtującego sytuację prawną dziecka.

Zabrakło wyobraźni

Wprowadzenie wymogu jawności rozprawy miało, jak należy sądzić, przeciwdziałać negatywnym aspektom rozstrzygania o zabezpieczeniu na posiedzeniu niejawnym. Obligatoryjne wysłuchanie stron przed wydaniem postanowienia zabezpieczającego miało zobiektywizować proces rozstrzygania wniosku o zabezpieczenie, a przy tym umożliwić sądowi dokładniejsze zbadanie okoliczności faktycznych i wydanie lepszego orzeczenia. Jeśli takie były założenia, to można jednoznacznie stwierdzić, że cel nowej regulacji nie został osiągnięty. W realiach procesu rozwodowego art. 7561 k.p.c. jest przykładem rozwiązania błędnego, przy którego wprowadzeniu zabrakło wyobraźni. W efekcie mamy słuszny postulat zamieniony w karykaturę.

Przyczyna tkwi w rażącej dysproporcji pomiędzy terminami instrukcyjnymi rozpoznania wniosków o zabezpieczenie – które możemy potraktować jako terminy postulowane – do rzeczywistości. Zgodnie z art. 737 k.p.c. termin instrukcyjny na przeprowadzenie posiedzenia jawnego w celu rozpoznania wniosku o zabezpieczenie wynosi miesiąc. Oczywiste jest, że terminy instrukcyjne są przekraczane, jednak znaczenie ma skala odstępstwa od terminu postulowanego.

W Warszawie pierwsze posiedzenie w sprawie o rozwód, tj. właśnie to, na którym zostaje rozpoznany wniosek o zabezpieczenie miejsca pobytu i kontaktów, następuje przeciętnie po sześciu miesiącach od wpłynięcia pozwu do sądu. Do tego czasu przez przeciętnie pół roku piecza nad dzieckiem i kontakty z nim nie są w żaden sposób uregulowane.

Jednocześnie te przeciętnie sześć miesięcy to – jak pokazuje praktyka – okres największego konfliktu małżonków. Jest to czas, w którym pozwany otrzymuje pozew o rozwód lub separację, a powód – odpowiedź na pozew. W tych pierwszych pismach strony z reguły zajmują najbardziej skrajne stanowiska. Często w toku procesu emocje opadają i małżonkowie odzyskują zdolność porozumienia się, rzadko jednak następuje to przed pierwszą rozprawą. Jeżeli w takim momencie brak jest zabezpieczenia pieczy nad dzieckiem i kontaktów z dzieckiem i stan ten utrzymuje się przez wiele miesięcy, to przeważnie dochodzi do jednej z dwóch sytuacji:

1) rodzic, u którego dziecko przebywa, separuje drugiego rodzica od dziecka aż do czasu, kiedy sąd postanowieniem „przywróci" kontakty z dzieckiem;

2) rodzice nawzajem – siłą lub podstępem – „przejmują" dzieci, co najczęściej następuje na parkingach, placach zabaw i podczas wyjść ze szkół i przedszkoli.

Obie sytuacje są rujnujące dla rodziny i niszczące dla zdrowia emocjonalnego, poczucia bezpieczeństwa i systemu wartości dzieci.

W efekcie – jeśli założeniem reformy było zapewnienie obojgu rodzicom możliwości bycia wysłuchanymi przez sąd, to reforma przyniosła efekt przeciwny – przez długi czas nikt nie zostaje wysłuchany, a o sytuacji dziecka decydują rodzice przez swoje działania.

Wysłuchać  po godzinach

Jakie środki należy przedsięwziąć w celu rozwiązania problemu? Z całą pewnością rozwiązaniem nie jest powrót do systemu rozpoznawania wniosków o zabezpieczenie w sprawach pieczy i kontaktów na posiedzeniach niejawnych. Zmiany powinny koncentrować się na tym, żeby terminy instrukcyjne z art. 737 k.p.c. nie były iluzoryczne, a jeżeli nie można do tego doprowadzić – na poszukiwaniu innych środków.

Sposobem rozwiązania tej patowej   sytuacji mogłoby być przejęcie do postępowania zabezpieczającego w sprawach pieczy i kontaktów z dzieckiem instytucji z art. 207 § 4 k.p.c., tj. wysłuchania stron na posiedzeniu niejawnym. Przepis ten wprowadzono tą samą nowelą z 16 września 2011 r. z mocą obowiązującą od 3 maja 2012 r., jako jeden z elementów systemu tzw. dyskrecjonalnej władzy sędziego, równocześnie m.in. z likwidacją odrębnego postępowania w sprawach gospodarczych. Po prawie dwóch latach od wejścia tej regulacji w życie nie ma wątpliwości, że instytucja wysłuchania stron na posiedzeniu niejawnym jest martwa. Wprawdzie nie prowadzono w tym zakresie statystyk, ale ani autor, ani żaden ze znanych mu prawników praktyków nie spotkał się z choćby jednym przypadkiem wysłuchania stron w tym trybie.

Instytucja ta sprawdziłaby się natomiast, i to doskonale, właśnie w postępowaniu zabezpieczającym w sprawach pieczy nad małoletnimi dziećmi i kontaktów z dzieckiem, jako swego rodzaju instrument urealnienia czy też wymuszenia  terminu z art. 737 k.p.c. Służyłoby temu posiedzenie niejawne wyznaczane na wysłuchanie rodziców, obligatoryjne, gdy nie zostanie wyznaczone posiedzenie jawne (rozprawa) w ciągu miesiąca od zarejestrowania wniosku o zabezpieczenie. Należy wyjść z założenia, że posiedzenie niejawne jest łatwiejsze do wyznaczenia i odbycia niż rozprawa. Poza tym w przeciwieństwie do rozprawy (posiedzenia jawnego) posiedzenia, o których mowa w art. 207 § 4 k.p.c., mogłyby być wyznaczane po normalnych godzinach urzędowania sądów, o 16–18, czy nawet 16–19.

Oprócz zmiany pewnych nie zawsze najlepszych przyzwyczajeń i obyczajów funkcjonujących w sądzie takie godziny posiedzeń jawnych dla wysłuchania rodziców miałyby dodatkowy walor rzeczywistego wypełniania funkcji opiekuńczej sądu rodzinnego. Można spróbować wyobrazić sobie takie posiedzenia – odbywane po godzinach, w prawie pustym gmachu sądu, gdzie nie ma już nerwowo oczekujących na swoją rozprawę klientów wydziałów karnych i gospodarczych... Na pewno w części przypadków już sama atmosfera i okoliczności odbycia posiedzenia mogłyby się przyczynić do lepszego przebiegu wysłuchania i trafniejszego rozstrzygnięcia.

Oczywiście ten postulat nie oznacza domagania się pracy sądu na dwie zmiany. Przeprowadzanie, jeżeli nie można inaczej, posiedzeń po południu trzeba tu traktować jako działanie w stanie wyższej konieczności, ze względu na potrzebę przeciwdziałania naruszeniu dobra dzieci.

Można szybciej

Zgodnie z art. 756

1

k.p.c. in fine sąd nie musi czekać z rozpoznaniem wniosku o zabezpieczenie do posiedzenia jawnego, jeżeli zachodzi „wypadek niecierpiący zwłoki". To nieostre pojęcie w praktyce wykładane jest niezwykle rygorystycznie; przypadki wydania postanowienia bez posiedzenia niejawnego są tak sporadyczne, że praktycznie można je uznać za pomijalne.