Należy tu zasygnalizować, że rozstrzygnięcie tej kwestii przez TSUE będzie miało bardzo istotny aspekt praktyczny. Jeżeli bowiem TSUE uzna, że sporządzenie „offline streaming copy” nie jest objęte tzw. dozwolonym użytkiem osobistym, to równocześnie przesądzi w ten sposób, że ta postać eksploatacji nie może być wynagradzana poprzez tzw. opłatę reprograficzną.
Ujęcie, proponowane przez prof. M. Szpunara, choć oryginalne i rozwiązujące wątpliwości związane z opłatą reprograficzną, przełamuje jednak dotychczasowe rozumienie prawa komunikowania utworów w internecie (w miejscu i czasie wybranym przez użytkownika). Zauważmy bowiem, że Rzecznik Generalny TSUE wyraźnie wskazał, że „Zwielokrotnienia, do którego dochodzi w ramach tej usługi, nie można uznać za dokonywane przez osoby fizyczne (abonentów) (…), lecz należy je przypisać usługodawcy, który w ten sposób udostępnia utwory swoim abonentom. Zwielokrotnianie to stanowi zatem element czynności podawania tych utworów do wiadomości publicznej w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie, w rozumieniu art. 3 tej dyrektywy [2001/29/WE – przyp. M.M.], a czynności tej dokonuje usługodawca”.
Mam wątpliwości, czy ta wykładnia nie jest jednak sprzeczna z motywem 24 dyrektywy 2001/29/WE oraz dotychczasowym orzecznictwem, które podkreślało wymóg przekazywania utworu na odległość jako elementu prawa do komunikowania utworu. Wskazuje się bowiem, że: „Przez prawo podawania do publicznej wiadomości przedmiotów objętych ochroną (…) należy rozumieć prawo obejmujące wszystkie czynności polegające na udostępnieniu takich przedmiotów odbiorcom nieznajdującym się w miejscu, z którego przedmiot objęty ochroną jest podawany do wiadomości i nieobejmujące jakichkolwiek innych czynności”.
Problem, jaki pojawia się w analizowanej opinii polega na pominięciu okoliczności, że użytkownik oraz kopia utworu znajdują się w tym samym miejscu. Jeżeli bowiem przyjąć, że zwielokrotnienie dokonywane jest przez platformę, to konsekwencją jest niejako przyjęcie, że dysk (jego część dostępna w ramach aplikacji streamingowej) urządzenia użytkownika pozostaje pod władztwem platformy i to ona tam umieszcza plik (choć na polecenie użytkownika). W takim przypadku udostępnienie utworu użytkownikowi następuje z jego własnego urządzenia – zatem użytkownik i plik z utworem znajdują się w tym samym miejscu. Oczywiście można wskazać, że udostępnianie w tym przypadku polega właśnie na stworzeniu kopii na dysku urządzenia użytkownika – ale trudno w takiej czynności doszukiwać się czegoś więcej niż zwielokrotnienia (i to w ramach dysków rzekomo kontrolowanych przez platformę streamingową). Istotą komunikowania utworu jest możliwość skorzystania z niego przez drugi podmiot. A w opisywanym przypadku korzysta on ostatecznie z pliku znajdującego się na jego urządzeniu, zatem w tym samym miejscu – co wydawałoby się wykluczać możliwość kwalifikacji opisywanego tu działania jako komunikowania utworu w miejscu i czasie wybranym przez użytkownika.
Kontrola jako klucz do dozwolonego użytku
Tym, co zasługuje na szczególną uwagę w opinii jest zwrócenie uwagi na aspekt kontroli, który miałby być kluczowy z perspektywy kwalifikacji działania użytkownika jako podejmowanego w ramach dozwolonego użytku osobistego. Byłaby to dodatkowa, nowa przesłanka stosowania dozwolonego użytku. Rzeczywiście jest tak, że w przypadku przedmiotów fizycznych, takich jak np. książka, płyta DVD, obraz, podmiot prawa nie wie, w jaki sposób nabywca egzemplarza korzysta z utworu, traci zatem kontrolę nad eksploatacją tego egzemplarza. Brak możliwości weryfikacji działań prywatnych związanych z utworem był jednym z argumentów za legalizacją takiego działania w ramach dozwolonego użytku w zamian za wynagrodzenie z tytułu opłaty reprograficznej.
