Rozumowanie przeciwników ma swą logikę. Nie zapewnia jednak realizacji zasady nadrzędności konstytucji. Akty prawa pochodnego mają samodzielne życie normatywne i wywołują konkretne, prawne konsekwencje. Dlatego należy otworzyć możliwość ich badania przez TK w całej rozciągłości, a więc także w postępowaniach w trybie kontroli abstrakcyjnej.
Klucz do takiej kontroli jest prosty. W konstytucyjnym katalogu źródeł prawa (art. 87) ustrojodawca nie wymienił aktów zwanych prawem pochodnym UE. Jednocześnie na podstawie art. 91 ust. 3 Konstytucji RP akty te są w Polsce stosowane bezpośrednio i mają pierwszeństwo wyłącznie przed ustawami. I z tego wynika ich konstytucyjna skuteczność. Ponadto jest to tylko pierwszeństwo stosowania, a sam art. 91 ust. 3 jest zwykłą normą kolizyjną. Nie kreuje „źródłowego" charakteru unijnego prawa pochodnego. Z jego literalnej treści (w przeciwieństwie do art. 87 konstytucji) nie wynika konstytucyjna cecha formalnego „powszechnego obowiązywania" prawa pochodnego UE. A „bezpośrednie stosowanie" nie jest tym samym co „powszechne obowiązywanie". Skoro mimo takiej wady akty prawa pochodnego UE stanowią podstawę praw i obowiązków, nie powinny pozostawać poza kontrolą abstrakcyjną TK tylko ze względu na literalną treść art. 188 konstytucji. Tylko jak TK może to zrobić?
Rozwiązanie jest już nieśmiało wyrażane w doktrynie. Skoro z jednej strony Trybunał może kontrolować zgodność z konstytucją traktatów unijnych, a z drugiej akty prawa pochodnego nie znajdują się w katalogu źródeł prawa obowiązującego na terytorium Polski, a jednocześnie mają mieć pierwszeństwo przed ustawami w przypadku kolizji, słuszne byłoby traktowanie przez TK tych aktów jako emanacji norm traktatowych. Oznacza to, że pojęcie „ratyfikowanej umowy międzynarodowej" zawarte w art. 188 konstytucji należy rozumieć tak, aby objęło też prawo stanowione na podstawie takiej umowy (a więc prawo pochodne UE). W ten sposób powstałaby formuła „złożonej normy traktatowej".
Podobną instytucję TK wykreował już w orzecznictwie. Chodzi tu o „złożoną normę ustawową", gdzie w perspektywie ustawowej ocenie TK podlega akt normatywny, wydany na podstawie ustawy, niestanowiący źródła prawa.
Zgodność norm
Otóż twierdzę, że TK jest też władny badać zgodność prawa krajowego z traktatami unijnymi tak jak TSUE. Podstawę prawną tej aktywności tworzy art. 188 pkt 2 i 3 konstytucji. Dotyczą one zgodności ustaw z ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, których ratyfikacja wymagała uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie (pkt 2) i zgodności przepisów prawa wydawanych przez centralne organy państwowe z ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi (pkt 3). Takimi ratyfikowanymi umowami, a więc konstytucyjnym wzorcem, są bezdyskusyjnie traktat o UE i traktat o funkcjonowaniu UE. Z tej perspektywy zakres kompetencji prejudycjalnej TSUE pokrywa się z kompetencją TK.
W praktyce trybunalskiej była ostatnio jedna taka sprawa (sygn. P 1/18). Mimo wątpliwości co do wzorca, TK o tak postawionym problemie orzekł. Odszedł tym od wcześniejszego stanowiska, kiedy sam potrafił skorzystać z możności wystąpienia z pytaniem do TSUE (sygn. K 61/13).
