Łagodzenie skutków wyroku TK ustawą, referendum czy orzecznictwem musiałoby jednak uwzględniać rdzeń tego wyroku, czyli zakaz aborcji płodu zdolnego do życia.
Prezydencki projekt, jak się zdaje, zmierza do takiego ograniczenia uchylonego przez TK (co nastąpi z chwilą publikacji wyroku) zakazu aborcji z powodów embriopatologicznych. Trudno jednak powiedzieć, czy złagodzi on spór, kiedy masowo zgłaszane są postulaty nie tylko wycofania się z ograniczenia aborcji, czego dokonał TK, ale wręcz jej rozszerzenia.
Czytaj też:
Wiążąca wykładnia
Niezależnie od poglądów na zakres legalnej aborcji nie można pomijać ograniczeń konstytucyjnych, o które rozbija się większość pomysłów na zastopowanie wyroku TK. Dokonuje on wiążącej wykładni prawa dziecka nienarodzonego wywodzonych z konstytucji, a jak wiemy, zmiana konstytucji jest w najbliższych latach raczej mało prawdopodobna. Także w drodze referendum, którego zastosowanie nie udało się ani prezydentowi Komorowskiemu, ani Andrzejowi Dudzie. Wątpliwe zresztą, czy w czasie epidemii wzięłaby w nim udział ponad połowa uprawnionych, aby wynik był wiążący na poziomie ustawy (która ponownie trafiłaby do TK), bo konstytucji raczej tą drogą zmienić nie można.
W tej sytuacji często rzucany jest pomysł: nie publikujmy wyroku TK, co jest w rękach prezes Przyłębskiej (już wysłała do publikacji), a potem rządu. Ale nawet wielu przeciwników obecnego Trybunału, jak były jego prezes Andrzej Rzepliński, mówi, że wyrok musi być opublikowany. Być może do strawienia dla wielu byłoby jakieś techniczne odwlekanie publikacji np. o kilkanaście dni, gdyby prace parlamentarne nad kompromisem aborcyjnym rokowały szybki sukces. Świeżo mamy jednak w pamięci cięgi, jakie zbierał rząd Beaty Szydło za wstrzymywanie publikacji orzeczeń TK, choć tam chodziło o zastrzeżenia do składów orzekających, do których prezes Rzepliński nie dopuszczał sędziów z nadania PiS.
Wyrok nieopublikowany TK ma poza tym też znaczenie, znosi bowiem domniemanie konstytucyjności zakwestionowanego przepisu i w praktyce część np. szpitali i sądów mogłaby go stosować. Przechodziliśmy tę drogę na początku wojny o sądy, kiedy wielu sędziów, a nawet Zgromadzenie Ogólne SN uchwaliło, że będą stosować nieopublikowane wtedy wyroki Trybunału.
Poseł i sędzia
Tym razem, poza coraz rzadszym wytykaniem dwóch–trzech tzw. sędziów dublerów orzekających już kilka lat, główne zarzuty pojawiły się wobec Krystyny Pawłowicz za to, że choć podpisała się pod pierwszym wnioskiem do TK o ograniczenie aborcji, to orzekała potem w tej sprawie. Formalnie był to nowy wniosek (już bez podpisu Pawłowicz), ale dotyczył tej samej kwestii i zdaniem sędziego TK w stanie spoczynku Wojciecha Hermelińskiego winna się była wyłączyć, gdyż ujawniła już swoje poglądy. Ale sędzia Hermeliński zaraz dodaje, że po wydaniu wyroku TK nie ma trybu ani do wyłączenia sędziego, ani uchylenia wyroku. Art. 190 Konstytucji RP stanowi zresztą wyraźnie, że „orzeczenia TK mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne".
Trybunał czy SN?
Jak napisano w uzasadnieniu prezydenckiego projektu, wyraźnie odróżnia go od przepisu zakwestionowanego przez Trybunał to, że zawarto w nim warunek legalnej aborcji: niechybność śmierci dziecka z powodu choroby lub wady, którą byłoby ono obarczone od urodzenia, i bezpośrednie powiązanie przewidywanego zgonu dziecka z tą chorobą lub wadą.
To daje szanse, że gdyby taka nowela czy podobna (ale raczej nie dalej idąca) trafiła do TK, co raczej nieuchronne, to Trybunał mógłby ją utrzymać. I to jest jakaś droga kompromisu.
Inny pomysł na kompromis ma Mikołaj Drozdowicz, radca prawny, który zaznacza, że jest za ochroną życia i co do zasady wyrokiem TK. Ale proponuje, aby niezwłocznie Sąd Najwyższy w pełnym składzie dokonał wykładni art. 152 kodeksu karnego wz. z art. 4 a ust. 1 pkt 1 ustawy antyaborcyjnej, czy dopuszczalne jest przerwanie ciąży ze względu na ochronę zdrowia psychicznego kobiety ciężarnej w sytuacji, gdy ponad wszelką wątpliwość dziecko nie ma szans na życie poza organizmem matki. Czyli dokonał rozszerzenia przesłanki zagrożenia życia lub zdrowia kobiety (która nie została zniesiona) na zdrowie psychiczne.
Spór o przesłankę embriopatologiczną
Przerwanie ciąży może być dokonane wyłącznie przez lekarza, w przypadku gdy:
- uchylone przez TK: badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu;
- propozycja prezydenta: gdy badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na wysokie prawdopodobieństwo, że dziecko urodzi się martwe albo obarczone nieuleczalną chorobą lub wadą, prowadzącą niechybnie i bezpośrednio do śmierci dziecka, bez względu na zastosowane działania terapeutyczne.
Bez zmian zostają dwie inne przesłanki legalnej aborcji (na ich podstawie wykonano w 2019 r. 36 zabiegów)
- kiedy ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej,
- i kiedy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego – najczęściej gwałtu.
Na podstawie ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży i prezydenckiego projektu noweli.
