Kodeks postępowania administracyjnego nigdy nie stanowił podstawy prawnej obowiązku informacyjnego, o którym mowa w art. 13 ust. 1-2 RODO i nowelizacja okoliczności tej nie zmienia. Obowiązek ten wynika bowiem z bezpośrednio wiążących postanowień RODO. Na czym zatem polega zmiana?
Po pierwsze wskazać należy, że ustawodawca krajowy uregulował nie tyle sam obowiązek informacyjny w sensie materialnoprawnym, co proceduralny sposobu jego wykonania (art. 2a § 1 KPA). Innymi słowy regulacja kodeksowa ma wymiar wyłącznie procesowy, dookreśla bowiem tryb realizacji materiolnoprawnych obowiązków „obcych" i „zewnętrznych" wobec postępowania administracyjnego. Powyższe spostrzeżenie ma daleko idące konsekwencje, bowiem regulacje o charakterze procesowym mając pełnić funkcję służebną względem regulacji materialnoprawnych RODO. Skoro tak, to nie mogą nie tylko wyłączać zastosowania tych ostatnich, lecz również w sposób pośredni ograniczać ich skuteczności. Komentowana nowelizacja w zakresie tym powodować może pewne wątpliwości, a to z uwagi na wyjątkowo wąskie ujęcie katalogu podmiotów uprawnionych do uzyskania informacji, o której mowa w art. 13 ust. 1 i 2, a w szczególności nie ujęciu w jego ramach: świadków, biegłych czy osób które wprawdzie wniosły wniosek o wszczęcie postępowania jurysdykcyjnego, jednakże podanie przez nie złożone zostało pozostawione bez rozpoznania. W zarysowanej sytuacji z uwagi na procesowy charakter regulacji KPA, pierwszeństwo należy przyznać regulacji materialnoprawnej RODO, a zatem włączenia wymienionych podmiotów do katalogu odbiorców oświadczenia informacyjnego z art. 13 ust. 1 i 2 RODO.
Po drugie, wskazać należy że art. 2a § 2 k.p.a. swym literalnym brzmieniem przesądza o autonomiczności i odrębności obowiązku informacyjnego w postępowaniach regulowanych przepisami k.p.a., względem pozostałych obowiązków kodeksowych tych organów. Przepis ten stanowi bowiem, że wykonywanie obowiązku, o którym mowa w art. 13 ust. 1 i 2 RODO, odbywa się niezależnie od obowiązków organów administracji publicznej przewidzianych w Kodeksie postępowania administracyjnego i nie wpływa na tok i wynik postępowania. Oznacza to, że ustawodawca wyraźnie odróżnia obowiązki organu związane z prowadzeniem określonego postępowania administracyjnego, od obowiązków związanych z realizacją obowiązku informacyjnego z art. 13 ust. 1 i 2 k.p.a. W świetle przyjętych rozwiązań kodeksowych naruszenie obowiązku informacyjnego, a nawet jego niewykonanie nie uprawniana osoby której dane dotyczą do wystąpienia ze środkami zaskarżenia uregulowanymi w samym kodeksie, co poza walorem informacyjnym wyłącza ryzyko np. uchylenia decyzji z tej tylko przyczyny że organ prowadzący postępowanie nie wykonał lub nienależycie wykonał obowiązek informacyjny z art. 13 ust. 1-2 RODO.
Po trzecie, nowelizacja sprecyzowała moment czasowy wykonania obowiązku informacyjnego z art. 13 ust. 1-2 RODO, przesądzając iż ma on być tożsamy z momentem podjęcia pierwszej czynności (kontaktu) z klientem administracji - tzw. zasada pierwszej czynności. Co przy tym istotne, nie doznaje ona w zasadzie ograniczeń, a jej istota sprowadza się do tego, że o ile osoba fizyczna nie uzyskała na etapie przedprocesowym stosownych informacji, o których mowa w art. 13 ust. 1 i 2 RODO, to organ-administrator danych podejmując pierwszą czynność w postępowaniu (np. w postaci wezwania do usunięcia braków formalnych podania lub jego doprecyzowania, postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania, zawiadomienia o przekazaniu sprawy według właściwości) będzie zobowiązany wraz z nią wykonać również obowiązek informacyjny względem podmiotu, którego dane dotyczą. Jak się wydaje ustawodawca nazbyt optymistycznie wyznaczył tak odległy – odniesieniu do standardów RODO - moment czasowy. Pytanie zatem, czy nie należało wykazać się większą wstrzemięźliwość regulacyjną, bowiem w świetle znowelizowanych przepisów kodeksu przeważać będą sytuacje w których względem podmiotu zewnętrznego obowiązek informacyjny zostanie wykonany po pozyskaniu od niego danych, co w świetle wymogów RODO jest dopuszczalne jedynie warunkowo.
Po, czwarte dodatkowej refleksji zdają się wymagać regulacje szczegółowe odnoszące się do tych spraw administracyjnych, które mogą być załatwiane milcząco, tzn. takich w których organ ma prawo wyboru: wydać decyzję lub przyjąć postawę legalnego milczenia, z którym ustawa wiąże określone w niej skutki. Regulacje kodeksowa zdaje się przesądzać, że ustawodawca wziął po rozwagę okoliczność, że z uwagi na specyfikę spraw wykazujących zdolność do ich milczącego załatwienia, czynność zewnętrzna względem podmiotu danych może nie zostać tak naprawdę nigdy podjęta, stąd wprowadził w art. 122h § 1 k.p.a., a wraz z nim obowiązek generalnego publicznego obwieszczenia klauzuli informacyjnej RODO. Przyjęte rozwiązanie budzi wątpliwości nie tylko wobec zasadniczo indywidualnego charakteru oświadczenia informacyjnego (vide motyw 58 preambuły RODO), lecz również w perspektywie konieczności sprostania przez administratora wymogom przejrzystości oświadczenia informacyjnego (art. 12 RODO) i obowiązywania tzw. zasady rozliczalności wyrażonej w art. 5 ust. 2 RODO, tj. zasady przerzucającej ciężar dowodu wykazania faktu przestrzegania obowiązków przewidzianych w RODO na administratorów danych. Najpoważniejsze wątpliwości dotyczą jednak braku zagwarantowania podmiotowi danych, który nie złożył wniosku w sprawie załatwionej milcząco, a którego interesu prawnego wynik postępowania również dotyczy – nie tylko prawa do bycia poinformowanym o fakcie rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, lecz również o samym fakcie procesowania danych osobowych jego dotyczących. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że nowelizacja nie dość, że nie poprawia, to wręcz pogłębia stan niezadowalającego poziomu ochrony jednostki w sprawach milcząco załatwianych.
Czy zatem można postrzegać ustawę „wdrożeniową" jako rewolucyjną dla organów administracji publicznej? W naszej ocenie w odniesieniu do opisanego powyżej wycinka aktywności aparatu administracyjnego regulowanego przepisami k.p.a., co do zasady nie, z jednym jednak zastrzeżeniem. Chodzi tu o brak posłużenia się prze ustawodawcę w nowelizacji z 21.02.2019 r. w sposób wyraźny regułami intertemporalnymi, zatem tzw. zasadami międzyczasowego stosowania przepisów. Oznacza to, że organy-administratorzy danych wraz z wejściem w życie nowelizacji, tj. już dniem 4 maja 2019 r. powinni dostosować sposób wykonywania obowiązku z art. 13 ust. 1-2 RODO do trybu określonego w Kodeksie postępowania administracyjnego, w tym w szczególności zamieścić generalną klauzulę informacyjna na stornach BIP dla celów postępowań które wykazują zdolność do milczącego ich załatwienia)
