Umowa o koncesję: ryzyko ekonomiczne ponosi także koncesjonariusz

Wynagrodzenie koncesjonariusza składa się z dwóch elementów: prawa do eksploatacji obiektu budowlanego/wykonywania usług (w tym pobierania pożytków) oraz płatności koncesjodawcy. Tak wynika z art. 1 ust. 2 ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (dalej u.k.r.u.)

Co mówią przepisy

Zgodnie z art. 1 ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi wynagrodzenie koncesjonariusza stanowi:

- w przypadku koncesji na roboty budowlane – wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy;

- w przypadku koncesji na usługi – wyłącznie prawo do wykonywania usług, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.

Prawo do eksploatacji

W koncesji na roboty budowlane koncesjonariusz ma prawo „do eksploatacji obiektu budowlanego". Natomiast w koncesji na usługi koncesjonariuszowi przysługuje prawo do „wykonywania usług".

„Prawo do eksploatacji" czy też „prawo do wykonywania usług" jako składnik wynagrodzenia koncesjonariusza oznacza, że koncesjonariusz będzie używał przedmiotu koncesji, a więc korzystał z niego m.in. poprzez świadczenie usług  określonych w umowie koncesyjnej. Koncesjonariusz będzie więc eksploatował przedmiot koncesji poprzez np. świadczenie usług (m.in. oczyszczanie ścieków, sortowanie odpadów, zapewnienie wjazdu na parking, korzystanie z basenu).

„Prawo do eksploatacji obiektu budowlanego" oraz „prawo do wykonywania usług" należy rozumieć jako prawo do gospodarczego wykorzystania przedmiotu koncesji, którego celem jest uzyskanie zwrotu z przedmiotu koncesji.

Prawo do eksploatacji nakłada na koncesjonariusza również obowiązek utrzymania lub zarządzania przedmiotem koncesji.

Pobieranie pożytków

Pożytki, o których mowa w u.k.r.u. to:

- pożytki rzeczy, które dzielimy na pożytki naturalne, tj. płody rzeczy (np. owoce, płody rolne oraz inne odłączone od rzeczy części składowe, np. kamienie, żwir, piasek),

- pożytki cywilne rzeczy, czyli dochody, które rzecz przynosi na podstawie stosunku prawnego, np. czynsz najmu lub dzierżawy.

Przykład

Pożytkami na podstawie umowy koncesji będą najczęściej: wyprodukowana energia, oczyszczona woda, surowce odnawialne, opłaty wnoszone przez użytkowników przedmiotu koncesji (np. opłaty za parking, opłaty za przejazd autostradą, opłaty za wejście na stadion, basen, opłaty za używanie mediów).

Pożytkami mogą być także przychody takie jak czynsze z poddzierżawy/podnajmu części nieruchomości, odsetki od zaległych czynszów, dochody osiągane z praw autorskich, opłat licencyjnych.

Zasady płatności

Płatność, jako element wynagrodzenia koncesjonariusza, to świadczenie pieniężne koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza.

Płatność może nastąpić jednorazowo lub w ratach – na określonych etapach inwestycji. Ponieważ projekty koncesyjne są rozciągnięte w czasie, do zapłaty wynagrodzenia w formie określonej sumy pieniężnej częściej będzie dochodzić w ratach, po realizacji istotnych części inwestycji, np. po wybudowaniu obiektu, po oddaniu go do eksploatacji.

Uiszczenie płatności przez koncesjodawcę na rzecz koncesjonariusza nie oznacza, że podmiot publiczny nie może nabyć części usług w ramach wykorzystania przedmiotu koncesji. Należy jednak pamiętać, że stosunek prawa do pobierania pożytków i zapłaty sumy pieniężnej musi wynosić co najmniej 51 proc. (pożytki) – do 49 proc. (suma pieniężna).

Przykład

Gmina zawarła z przedsiębiorcą umowę koncesji na budowę hali sportowej  i płatnego parkingu. Wynagrodzenie koncesjonariusza stanowi m.in. prawo do eksploatacji oraz prawo do pobierania pożytków, m.in. prawo do pobierania opłat za wstęp na halę sportową i parkowanie pojazdów. Opłaty te pobierane są od podmiotów trzecich. Jednak także gmina może dokonać zakupu biletów na imprezy organizowane na hali sportowej czy wykupić określoną liczbę miejsc parkingowych.

Koncesjodawca w celu realizacji przedsięwzięcia nie ma możliwości wniesienia wkładu własnego rozumianego jako świadczenie polegające w szczególności na poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowaniu dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia, czy też jako wniesienie składnika majątkowego (możliwość taka istnieje w przypadku projektów PPP).

Prawo do pobierania pożytków jest zasadniczą częścią wynagrodzenia partnera prywatnego opartego na ryzyku, natomiast zapłata sumy pieniężnej jedynie dodatkowym składnikiem wynagrodzenia. Nie mogą być zatem realizowane na podstawie przepisów koncesji przedsięwzięcia zakładające, że wynagrodzenie koncesjonariusza będzie w całości pochodziło od koncesjodawcy.

Rozkład ryzyka

Zgodnie z art. 1 ust. 3 u.k.r.u. płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. U.k.r.u. nie definiuje nakładów. Można jednak przyjąć, że są to: określona suma pieniędzy, koszty, praca poniesiona przez koncesjonariusza w celu realizacji przedmiotu koncesji.

Odzyskanie wartości nakładów, przynajmniej w części musi obciążać koncesjonariusza. Musi być on ekonomicznie zaangażowany w wykonanie umowy koncesji, gdyż zgodnie z art. 1 ust. 3 u.k.r.u. – ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. To oznacza, że jeżeli płatność określona w umowie o koncesji w całości pokryje nakłady (inwestycyjne i eksploatacyjne w przypadku koncesji budowlanej lub tylko eksploatacyjne w przypadku koncesji na usługi) lub przekroczy je, wówczas nie zostaną spełnione przesłanki związane z koncesją.

Jeśli natomiast otrzymywane wynagrodzenie w ramach prawa do eksploatacji obiektu budowlanego lub prawa do wykonywania usług będzie niepewne i obarczone ryzykiem gospodarczym (np. wysokość popytu), wówczas spełnione zostaną warunki koncesji. Ryzyko ekonomiczne wyraźnie oddziela koncesję od zamówienia publicznego, w którym ryzyko eksploatacyjne ponosi zamawiający.

Ponoszenie przez koncesjonariusza ryzyka ekonomicznego oznacza również, że to koncesjonariusz, co do zasady, musi dbać o zapewnienie jak największej liczby użytkowników przedmiotu koncesji, tj. o dostępność, użyteczność. Uzyskiwanie pożytków z przedmiotu koncesji obarczone jest ryzykiem zależnym od wielu zmiennych, np. ilość, jakość, wahania popytu.

Umowa koncesji musi zawierać dokładne wskazanie i podział ryzyka między koncesjodawcę a koncesjonariusza związanego z wykonywaniem przedmiotu koncesji (art. 22 ust. 1 pkt 6 u.k.r.u).