Niestety, takie założenia i cele nie zawsze udaje się osiągać. Jeżeli mamy do czynienia z zamówieniem prostym na jednostkową usługę lub towar, a wykonawcy odpowiada cena i termin – ryzyko niewykonania umowy jest niewielkie.

Czytaj także: Henryk Walczewski: Mediacja nie jest sądem. Obie strony mogą wygrać

Odwrotnie będzie, jeżeli zamówienie publiczne polega na wykonaniu zadania, które jest przedmiotowo złożone, a przy tym rozłożone w czasie. Wtedy ryzyko niewykonania umowy zgodnie z jej treścią wielokrotnie wzrasta. Przykład to inwestycje drogowe wykonywane przez kilka lat w systemie „projektuj i buduj". Obserwujemy wiele takich przypadków, szczególnie ważnych, kiedy są to zadania finansowane z funduszy europejskich, bo niedotrzymanie terminu grozi utratą finansowego wsparcia. Dla takich inwestycji wzrost płac, cen materiałów budowlanych i innych kosztów oraz pojawienie się niespodziewanych utrudnień w terenie może oznaczać przerwanie prac i odstąpienie od umowy. Inwestor musi wtedy szukać nowego wykonawcy. Postępowanie o udzielenie nowego zamówienia publicznego odsuwa zakończenie inwestycji na długie lata.

Co jest najważniejsze w zamówieniach publicznych – cel, umowa czy pieniądze?

Ustawodawca wprawdzie zezwala na renegocjowanie warunków umów (art. 144 ustawy – Prawo zamówień publicznych), a także zawieranie ugody w sprawie zmiany wynagrodzenia (art. 54a ustawy o finansach publicznych), ale merytoryczne przyczyny, dla których jest to możliwe – nie są jasne i oczywiste.

Po pierwsze – ze wspomnianych przepisów wcale nie wynika, że najważniejsze przy zamówieniach publicznych jest wykonanie zadania w terminie i tym samym zaspokojenie ważnych potrzeb społecznych. Z art. 144 prawa zamówień publicznych wynika coś innego – zakaz zmian w umowie zawartej na podstawie oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy zamówienia publicznego. Dopiero od tej zasady następują (trzeba przyznać, że liczne) wyjątki, skupione wokół zmian, których możliwość przewidziano w umowie (ust. 1 pkt 1) lub dodatkowe świadczenia stały się niezbędne przy spełnieniu obszernych warunków podanych w przepisie (ust. 1 pkt 2). Niedotrzymanie opisanych w tym przepisie warunków jest zagrożone sankcją unieważnienia zmian. Obszerność zastrzeżeń oraz skonstruowanie normy w oparciu o zakaz i sankcję nieważności z pewnością nie przyczynią się do podejmowania ryzyka jej stosowania.

Po drugie – art. 54a ustawy o finansach publicznych odnosi się do spornych należności cywilnoprawnych – czyli sporu o wykonanie świadczenia. Celem ugody ma być ocena, że skutki ugody będą dla jednostki samorządowej lub Skarbu Państwa korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Jest to więc założenie odnoszące się raczej do realiów wykonywania budżetu w obliczu spornych roszczeń. W kontekście wykonania zamówienia publicznego – sporu o wysokość należności wobec stosowania kar umownych lub obniżenia wynagrodzenia. Tymczasem, pojmując wykonanie zamówienia publicznego jako realizację zadania rzeczowego w całości i umówionym czasie – pojawiają się zupełnie inne zagrożenia niż spory o wysokość należności pieniężnych.

Zamówienia publiczne nie są po to, aby wydawać ściśle umówione kwoty pieniężne

Niestety, prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia zawsze może wymagać dodatkowych nakładów, nieprzewidzianych w umowie. Nawet gdy zostaną spełnione warunki z art. 144 prawa zamówień publicznych, przedmiotem sporu będzie wysokość rozliczeń. Gdyby do takiego sporu doszło, zawarcie ugody na warunkach dopuszczalnych wg art. 54a ustawy o finansach publicznych byłoby utrudnione. Przesłanki pozytywne przystąpienia do ugody odnoszą się do możliwego sporu sądowego albo arbitrażowego o wysokość należności. Jednak problem, jaki muszą rozwiązać wykonawca i publiczny inwestor, jest innej natury – pokonanie naturalnych przeszkód do uzyskania celu umowy, zarówno poprzez należyte spełnienie przedmiotu umowy, jak i dotrzymanie ustalonego w umowie terminu. To musi kosztować i trzeba znaleźć procedurę wyceny tych kosztów, z poszanowaniem zasad zamówień publicznych i zawartej już umowy.

Co należy przewidywać w umowie, a co powinno wynikać z mocy samego prawa?

Warto to pokazać na dość prostym przykładzie, który zaczerpnąłem z mojej praktyki sądowej. Inwestor zlecił pomalowanie mostu kolejowego, na co wykonawca miał zgodnie z umową określony czas od wiosny do jesieni. Zgodnie ze zwyczajami sporządzania takich umów zamieszczono w kontrakcie daty i rygory ich niedotrzymania. Niestety, terminom pierwszy uchybił inwestor, ponieważ wydanie placu budowy opóźniło się o kilka tygodni. Potem przyszła powódź i wykonawca znowu nie miał możliwości prowadzenia prac. Kiedy wreszcie do nich przystąpił – szybko przyszła jesień i było na przemian za mokro lub za zimno na stosowanie wymaganych farb. Zadanie ukończono po terminie, więc inwestor czuł się zobowiązany egzekwować kary umowne. Wykonawca oczywiście się temu sprzeciwiał i sprawa trafiła do sądu. Sąd przez dwie podwójne instancje (bo sprawa wracała do ponownego rozpoznania) przez kilka lat badał, jaka mogła być wtedy pogoda i przez ile dni można było używać farbę, żeby zdążyła wyschnąć przed nocnym chłodem lub nie spłukały jej deszcze. Postępowanie sądowe trwało kilka lat. W istocie pokazuje ono słabość dwóch powoływanych wyżej przepisów. Bo zgodnie z „common sense" za powstałe opóźnienia odpowiadać powinien inwestor, trudno bowiem przypisać wykonawcy odpowiedzialność za zwłokę inwestora w wydaniu placu budowy. Jednak gdy tak się stało – problem się nasilił, a nie rozwiązał. Przecież przesunięcie terminu rozpoczęcia prac o dwa miesiące doprowadziło do malowania mostu jesienią, kiedy z góry było wiadomo, że przeszkodzą w tym deszcze lub chłody.

Takie zatem naturalne okoliczności powinny być uwzględniane z mocy prawa, a zamiast sporu między stronami ustawodawca powinien przewidzieć między nimi negocjacje. Ich cel wydaje się oczywisty – przyspieszenie prac, aby zdążyć w wymaganym terminie, lub też przełożenie zadania na następny cykl pór roku (albo inny cykl, w którym zadanie ma być zrealizowane).

Brakujące zasady i normy prawne

Wskazane wyżej przepisy są więc raczej niewystarczające, aby w pełni sprostać zagrożeniom na drodze wykonania zamówienia publicznego. Po okresie stabilnych warunków w gospodarce nadchodzi inflacja, wzrost cen i płac oraz inne wyzwania. Będą one normą jako warunki właściwe dla kolejnego cyklu w gospodarce. Nie będzie więc możliwe zachowanie obecnego modus operandi w postaci stałej zakontraktowanej ceny i niezmiennych warunków realizacji. Aby zamówienie publiczne zostało pomyślnie zrealizowane w warunkach zmienności, trzeba niezwłocznie znajdywać merytoryczne (techniczne, organizacyjne i finansowe) rozwiązania sytuacji i problemów.

Nie jest tu przedmiotowo istotne, czy zostały one przewidziane w zawartej umowie (art. 144 prawa zamówień publicznych), ale czy zostanie niezwłocznie przygotowane i wdrożone odpowiednie rozwiązanie. To zaś wymaga wprowadzenia argumentu przebijającego warunki zawartej umowy, jeżeli jest to konieczne i niezbędne dla realizacji celu publicznego.

Klauzule siły wyższej i obiektywnej przeszkody powinny pochodzić z ustawy

Ustawodawca powinien znać typowe problemy i może je wprowadzić do legislacji. Wówczas strony będą z góry wiedziały, co podpada pod ustawę, a jakie pozostałe kwestie muszą zostać rozwiązane umownie. Zarządzanie ryzykiem stanie się łatwiejsze dla wszystkich uczestników procesu wykonania zamówienia publicznego. Warunkom umownym warto pozostawić inne zagadnienia, jak np. zasady indeksacji kosztów i wynagrodzeń, sama zaś indeksacja jako zasada może wynikać wprost z ustawy.

W ustawie jest też miejsce na procedury, jakie należy wdrażać dla likwidacji skutków zdarzeń losowych i działania siły wyższej. Powszechnie wiadomo, że takie zjawiska występują, ale zgodnie z zasadami planowania i projektowania uznaje się je za pomijalne przeszkody. Trudno się temu dziwić w obliczu takich zjawisk jak „woda 50-letnia", czyli powódź zdarzająca się statystycznie raz na 50 lat. Wprawdzie autorzy projektów umów i specyfikacji przetargowej dokładają wyraźnych starań, aby różnorakie zagrożenia przewidzieć i ich skutkom przeciwdziałać – nie mogą jednak uwzględniać wszystkiego, a szczególnie zagrożeń występujących w niskim stopniu. Będzie to zgodne ze sztuką planowania i projektowania, ponieważ zapobiega powstawaniu nadmiernych kosztów. Ze swej natury pokonanie przeszkody zawsze wymaga dodatkowego finansowania i wydłużania terminów. Jeżeli ryzyko występowania utrudnienia jest znikome – należy je pominąć, planując według warunków przeciętnych i zwykłych. Dopiero gdy utrudnienie wystąpi, pojawiają się koszty działań zapobiegawczych. To zaś oznacza sprzeczność z zasadą niezmienności umowy o wykonanie zamówienia publicznego, zawieranej w drodze przetargu albo na drodze bezprzetargowej. Ustawodawca powinien to rozważyć.

Priorytet wykonania zadania powinien wyprzeć priorytet ustalonej ceny

Drugim bastionem trudności przy wykonaniu zamówienia publicznego są przepisy ustawy o finansach publicznych, których priorytetem jest wykonanie budżetu, co przynosi niezmienność umówionej ceny. Istota omawianego problemu sprowadza się więc do tego, że ciężar regulacji zawartej w ustawie – Prawo zamówień publicznych koncentruje się na udzieleniu zamówienia publicznego poprzez wyłonienie wykonawcy, ustalenie ceny i warunków umowy. Potem już w trakcie wykonywania zadania właściwe regulacje biorą się raczej z ustawy o finansach publicznych, ponieważ wykonanie zamówienia publicznego po stronie finansowej jest traktowane jak wykonanie budżetu. Nie bez powodu mówi się więc o zasadzie (najniższej) ceny w zamówieniach publicznych.

To nie jest chyba idealne rozwiązanie, skoro pojawia się coraz więcej krytyki na ten temat. Przecież zamówienie publiczne ma charakter rzeczowy, polega na wykonaniu określonego zadania i nie jest to konkurs na wydanie jak najmniejszej ilości pieniędzy przy okazji realizacji tego celu. Kiedy z przyczyn obiektywnych zmieniają się warunki realizacji, nie jest możliwe osiągnięcie celu, tak jak to wcześniej w umowie przewidziano, w tym zachowanie umówionej ceny i terminu.

W tym miejscu wypada przejść do propozycji rozwiązania dylematu – w jaki sposób legislacyjnie i praktycznie odstąpić od prymatu ceny i niezmienności umowy nad jej celem. Trzeba więc powrócić do istoty zamówienia publicznego jako zadania rzeczowego. To zaś wymaga podejmowania decyzji w krótkim czasie i nie dopuszcza myśli o ustanowieniu długotrwałych i skomplikowanych procedur. Takie rozwiązanie musi być szybkie i pewne w działaniu, bez uszczerbku dla bezpieczeństwa i właściwego wydatkowania środków publicznych.

W sytuacjach kryzysowych należy ustanowić obowiązek mediacji i pierwszeństwo ugody przed sporami sądowymi

Sugerowane rozwiązanie to wprowadzenie obowiązkowej mediacji prowadzącej do możliwości porozumień ugodowych zamiast sporów sądowych i sankcji z dyscypliny finansów publicznych. Będzie to opisane w drugiej części tego artykułu.

Autor jest sędzią sądu gospodarczego w Krakowie, głównym specjalistą w Departamencie Nadzoru Administracyjnego w Ministerstwie Sprawiedliwości