W odniesieniu do ubezpieczonych urodzonych przed 1 stycznia 1949 r. zachowano wszystkie dotychczasowe reguły nabywania prawa do emerytury i ustalania jej wysokości. Osoby te mogły zatem i pod rządami ustawy FUS przechodzić także na wcześniejszą emeryturę.
Biorąc pod uwagę okoliczność, że kobieta urodzona w 1948 r. 55 lat ukończyła w 2003 r., to proces wygaszania uprawnień do wcześniejszej emerytury z tytułu długiego stażu zakończył się 31 grudnia 2007 r., a przepis art. 29 ust. 1 pkt 1 ustawy FUS w tej części stał się martwy.
Proces wygaszania uprawnień w odniesieniu do osób urodzonych przed 1 stycznia 1949 r. ma zostać jednak reanimowany w wyniku orzeczenia Trybunału z 23 października 2007 r. (P 10/07), w którym nakazał ustawodawcy (chyba wykraczając poza swoje kompetencje) odstąpić od zasady, że emerytura należy się z tytułu osiągnięcia wieku emerytalnego, także w odniesieniu do mężczyzn, którzy przepracowali 35 lat. Po uchwaleniu przez Sejm takiego przepisu, proces wygaszania uprawnień do wcześniejszej emerytury dla mężczyzn urodzonych przed 1 stycznia 1949 r. zakończy się 31 grudnia 2012 r.
W odniesieniu do osób urodzonych po 31 grudnia 1948 r. proces zachowania uprawnień przebiegał inaczej. Osoby te objęte zostały nowym systemem, który nie zna wcześniejszych emerytur. Przepisy dotyczące tych emerytur musiały zostać do nich zastosowane na podstawie wyraźnego przepisu. Uczynił to art. 46 ustawy FUS, który „przeniósł” art. 29 do nowego systemu, ale z ograniczonym czasem działania (początkowo był to rok 2006, obecnie 2008). Ustalenie daty końcowej działania przepisów dotyczących wcześniejszej emerytury w odniesieniu do osób urodzonych po 31 grudnia 1948 r. oznacza, że po tej dacie przepis ten nie będzie miał do nich zastosowania. W konsekwencji z powodu braku podstawy prawnej nie będzie można złożyć wniosku o nabycie prawa do wcześniejszej emerytury po 31 grudnia 2008 r. Konstrukcję tę można sobie wyobrazić jako otwarcie „furtki” do starego systemu dla ubezpieczonych objętych nowym systemem emerytalnym. „Furtka” ta zostanie zamknięta 31 grudnia 2008 r. Nikt więc nie będzie mógł po tej dacie złożyć wniosku o nabycie prawa do wcześniejszej emerytury („przejść” do starego systemu), nawet jeśli spełnił wcześniej warunki. Prawo nie zostało bowiem nabyte ex lege (bez wniosku) przed tą datą, a po tej dacie wniosku złożyć nie można)
Złożenie wniosku o nabycie prawa nie oznacza konieczności jego realizacji. Każdy ubezpieczony, który w wyniku złożenia w terminie wniosku nabędzie prawo do wcześniejszej emerytury, będzie mógł przejść na tę emeryturę nawet kilka lat po nabyciu tego prawa.
Niezrealizowanie prawa do emerytury wcześniejszej przed nabyciem prawa do emerytury w związku z osiągnięciem wieku emerytalnego, oznaczać będzie dla tych osób, że wysokość emerytury zostanie ustalona według nowej formuły wymiaru, podczas gdy emerytura wcześniejsza byłaby wyliczona według formuły dotychczasowej.
Co prawda z różnych wypowiedzi przedstawicieli ZUS i Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej wynika, że wniosek będzie mógł być złożony także po 31 grudnia 2008 r. Ubezpieczeni są nawet zachęcani do tego wyższą kwotą bazową przyjmowaną do wyliczenia emerytury przy wnioskach złożonych po 1 marca 2009 r.
To przekonywanie wynika, jak się wydaje, z błędnego założenia, że prawo do wcześniejszej emerytury wiąże się z osiągnięciem wieku emerytalnego (jakkolwiek przepis wyraźnie mówi o pracowniku, „który nie osiągnął wieku emerytalnego”) – ustalonego na 55 i 60 lat – i wobec tego jest nabywane ex lege po spełnieniu się warunków, a wniosek służy jedynie do zrealizowania tak nabytego wcześniej prawa.
W efekcie tego błędu FUS narażony zostanie na stratę w postaci świadczeń, które nabyte zostały po utracie mocy przez art. 29 i 32 (skoro od 1 stycznia 2009 r. przepis art. 29 nie będzie już miał zastosowania, bo prawo z niego wynikające może być nabywane tylko do 31 grudnia 2008 r.), a nadto ustalone zostaną w wysokości zawyżonej, bo przy zastosowaniu kwoty bazowej obowiązującej w roku złożenia wniosku (to jest z roku 2009 lub dalszych lat).
Przyznanie świadczenia w wyniku błędu organu rentowego powoduje, że staje się ono świadczeniem nienależnie wypłaconym. Nie jest jednak świadczeniem nienależnie pobranym, którego zwrotu można się domagać. Wypłacone kwoty wcześniejszej emerytury nie będą zatem podlegały zwrotowi. Jedynym poszkodowanym będzie tylko FUS.
Te uwagi krytyczne będą nieaktualne, jeśli termin działania art. 29 w odniesieniu do osób urodzonych po 31 grudnia 1948 r. zostanie przedłużony na 2009 r. Nie ma jednak po temu absolutnie żadnych powodów.
Fakt dwukrotnego przesuwania terminu działania art. 29 daje się wytłumaczyć nieodróżnieniem emerytur w niższym wieku emerytalnym, które muszą tak długo obowiązywać, dopóki nie zostaną zastąpione innym świadczeniem, od emerytur wcześniejszych, które mogą zostać wygaszone bez potrzeby zastąpienia ich innym świadczeniem, a także względami technicznymi, bowiem „przeniesienie” emerytur w niższym wieku i wcześniejszej do nowego systemu dokonane zostało tym samym przepisem (art. 46 ustawy FUS). Dokonując zatem zmiany daty zawartej w tym przepisie, przedłużono w czasie oba rodzaje emerytur jednocześnie.
