Tak orzekł WSA w Warszawie w wyroku z 9 maja 2008 r. (III SA/Wa 2132/07).
Spółka zajmująca się dystrybucją energii elektrycznej zwróciła się do ministra finansów z pytaniem, czy nielegalny pobór energii jest opodatkowany VAT? Zgodnie z art. 57 ust. 1 prawa energetycznego w razie nielegalnego poboru energii z sieci przedsiębiorstwo energetyczne jest zobligowane do pobrania za to opłaty w wysokości określonej w taryfie lub dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. Zdaniem spółki powoduje to, że kradzież energii jest czynem zabronionym i nie stanowi przedmiotu umowy. Tym samym nie można jej utożsamiać z dostawą, o której mowa w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT z 2004r. Minister finansów nie zgodził się jednak ze stanowiskiem spółki. Stwierdził, że nielegalny pobór energii jest opodatkowany, bo w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT jest mowa o dostawie, która w tym wypadku de facto istnieje.
W tej sytuacji spółka wniosła skargę do WSA. Sąd uchylił interpretację ministra. W wyroku odwołał się do treści art. 605 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym umowa dostawy ma charakter wzajemny, tzn. świadczenie jednej strony ma odpowiadać świadczeniu drugiej. Takim samym pojęciem posługuje się art. 5 ust. 1 ustawy o VAT. Kradzież energii elektrycznej nie jest więc opodatkowana. Wynika to z art. 6 ust. 2 ustawy o VAT, który mówi, że ustawy nie stosuje się do czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. Opłata za nielegalny pobór energii (w przeciwieństwie do opłaty wynikającej z umowy) ma charakter sankcyjny i jest odszkodowaniem, które podlega egzekucji w trybie postępowania egzekucyjnego w administracji.
Zespół Zarządzania Wiedzą Podatkową firmy Deloitte
O wyłączeniu z opodatkowania nielegalnego poboru energii orzekały już sądy administracyjne (np. NSA, SA/Rz 1066/98, czy WSA w Gdańsku, I SA/Gd 654/05), jak i Europejski Trybunał Sprawiedliwości (np. w sprawie British American Tobacco International Ltd., C-435/03).
