Co pisarz Kishon ma do ustawy o refundacji leków

Rządowy projekt ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych narzuca górną granicę wydatków na refundację leków: nie mogą one być wyższe niż 17 proc. „sumy środków publicznych przeznaczonych na finansowanie świadczeń gwarantowanych w planie finansowym funduszu".

Tymczasem w 2009 r. NFZ przeznaczył na leki 18,9 proc. budżetu na świadczenia zdrowotne, a w 2010 r. – 19 proc. Dodajmy, że w liczbach bezwzględnych nakłady na leki w Polsce ze środków publicznych należą do najniższych w Europie – nawet kraje o zbliżonym PKB wydają dwa – trzy razy więcej.

Mechanizm pay-back

Konsekwencją wprowadzenia limitu 17 proc. jest konieczność znalezienia źródła finansowania nadwyżki. Mają nim być zasoby majątkowe przedsiębiorców sprzedających leki refundowane, a instrumentem wykorzystania tych środków – mechanizm pay-back, który nakłada na branżę farmaceutyczną obowiązek partycypacji w wydatkach publicznych na opiekę zdrowotną. Mechanizm ten zakłada, że przy spełnieniu określonych warunków NFZ nabywa wobec przedsiębiorców, którzy uzyskali decyzję o objęciu refundacją ich leku, roszczenie o zwrot części kwoty refundacji (kwoty przekroczenia).

Ustalony sztywno wskaźnik 17 proc. budżetu oraz mechanizm pay-back zmierzający do pokrycia nadwyżki nie dają się obronić w świetle standardu konstytucyjnego. Zgodnie z art. 68 ust. 2 konstytucji władze publiczne zapewniają obywatelom, niezależnie od ich sytuacji materialnej, równy dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych. Skoro źródłem finansowania wydatków na opiekę zdrowotną, w tym na refundację leków, mają być środki publiczne, niedopuszczalne jest tworzenie mechanizmu przewidującego finansową partycypację grupy podmiotów niepaństwowych w realizacji konstytucyjnego obowiązku państwa.

Ustawodawca nie ma prawa przerzucać finansowego wymiaru zadań związanych z opieką zdrowotną na wyselekcjonowaną grupę przedsiębiorców wprowadzających na rynek leki refundowane. Tworząc taki mechanizm, uwolniłby się od swoich konstytucyjnie określonych zadań.

Danina granicząca z konfiskatą

Ustawodawca dysponuje daleko posuniętą swobodą nakładania podatków i innych ciężarów publicznych, ale swoboda ta nie jest absolutna. Ustawodawca nie utrzyma się w ramach konstytucji, jeżeli określi wymiar daniny w stopniu graniczącym z konfiskatą lub dopuści się istotnych uchybień w sposobie nakładania daniny. Oceniany projekt ustawy narusza wyznaczony w ten sposób standard.

Po pierwsze

przedsiębiorca nie ma wpływu na wysokość obciążeń z tytułu pay-back, te zależą bowiem od wysokości przekroczenia limitu wydatków na refundację w danej grupie limitowej, a to z kolei wynika m.in. ze ściągalności składki zdrowotnej, poziomu zatrudnienia, działań innych przedsiębiorców, sytuacji epidemiologicznej zwiększającej zapotrzebowanie na leki, a także decyzji lekarzy.

Po drugie

nie jest możliwe określenie z góry – nawet w przybliżeniu – kwot, do których uiszczenia zobowiązany zostanie przedsiębiorca uczestniczący w refundacji; utrudnia to planowanie działalności i zarządzanie przedsiębiorstwem.

Po trzecie

projekt, ograniczając wysokość partycypacji ze strony NFZ, nie przewiduje odpowiedniej granicy partycypacji dla producentów.

Po czwarte

kwotę zwrotu oblicza się przy wykorzystaniu tak skomplikowanego wzoru matematycznego, że jego poprawne zastosowanie wymaga szczególnych kwalifikacji.

Tymczasem z konstytucji wynikają istotne zasady o charakterze gwarancyjnym: przyzwoitej legislacji, pewności prawa, zaufania obywatela do państwa oraz dostatecznej określoności przepisów nakładających obowiązki finansowe względem państwa. Chodzi o to, by adresat normy był w stanie zidentyfikować nałożony na niego obowiązek. Jest to możliwe wtedy, gdy przepis jest zrozumiały, czytelny, przewidywalny i łatwo weryfikowalny. Warunków tych analizowany projekt nie spełnia.

Bez gwarancji proceduralnych

Poważne zastrzeżenia konstytucyjne budzi też sposób egzekwowania daniny. Zrezygnowano z wykorzystania procedury administracyjnej, zastępując ją konstrukcją nieznaną w polskim ustawodawstwie: po obliczeniu przez NFZ wydatków za rok poprzedni minister zdrowia skieruje do przedsiębiorcy „wezwanie do zapłaty" kwoty przekroczenia na wskazany w wezwaniu rachunek bankowy NFZ. Nie przewidziano przy tym żadnych gwarancji proceduralnych, w szczególności brak wyraźnego wskazania, że w postępowaniu „wezwaniowym" stosuje się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Brakuje też wyjaśnienia trybu, w jakim przedsiębiorca mógłby dochodzić zwrotu kwoty wpłaconej nienależnie lub w zawyżonej wysokości. Egzekucja kwoty przekroczenia nie odbywa się w trybie egzekucji administracyjnej, lecz przy wykorzystaniu aktu notarialnego, w którym przedsiębiorca uprzednio poddał się egzekucji – jest to całkowite novum w prawie polskim.

Tymczasem organ w postępowaniu administracyjnym związany jest wieloma ograniczeniami, w szczególności zasadą legalizmu. Istnieje obowiązek zebrania całego materiału dowodowego i poddania go ocenie, obowiązek przeprowadzenia wnioskowanych przez stronę czynności dowodowych, a następnie prawidłowego formalnie i merytorycznie zredagowania decyzji, a nie „wezwania" o wymiarze daniny. Pozbawienie przedsiębiorcy gwarancji procesowych wynikających z zastosowania procedury administracyjnej narusza zawartą w art. 2 konstytucji formułę demokratycznego państwa prawnego, której elementem są zasada sprawiedliwości proceduralnej oraz zasada zaufania obywateli do państwa.

Ingerencja w prawo własności

Jeżeli wziąć ponadto pod uwagę niemożliwy do przewidzenia rozmiar i konsekwencje nałożonego obowiązku, należy przyjąć, że działanie tego przepisu jest ingerencją w konstytucyjne prawo własności przedsiębiorców uczestniczących w systemie refundacji. Ingerencji tej nie można uznać za „konieczną". Przedsiębiorca uzyskuje bowiem decyzję o refundacji jego produktu leczniczego konkretną ceną, ale jednocześnie zostaje obciążony obowiązkiem partycypacji w kosztach refundacji w razie przekroczenia budżetu refundacji. Uzyskując wpis leku na listę leków refundowanych, nabywa on prawo, którego treść może ulegać zasadniczym modyfikacjom wskutek późniejszych, zewnętrznych zdarzeń. Innymi słowy, z jednej strony przyznaje się określone uprawnienie, z drugiej zaś ogranicza je ze skutkiem wstecz od chwili przekroczenia określonego poziomu wydatków w NFZ. Tego rodzaju zabieg legislacyjny nie daje się pogodzić z zasadą ochrony praw nabytych.

Nie można wykluczyć, że wynikiem wdrożenia mechanizmu pay-back będzie znaczne uszczuplenie zasobów majątkowych przedsiębiorcy. Może dojść do sytuacji, w której przedsiębiorca z dużym udziałem w grupie limitowej zmuszony będzie odprowadzić do NFZ cały lub prawie cały dochód osiągnięty w wyniku sprzedaży leków refundowanych. Powtórzyć należy, że granicą, której ustawodawca nie może przekroczyć, nakładając podatki i inne daniny publiczne, jest taka wysokość obciążeń publicznoprawnych, która jest równoznaczna w skutkach z konfiskatą. Pozbawienie podatnika całego lub dużej części dochodu może być w tym świetle zakwestionowane.

Selektywnie wybrana grupa

Kolejnym wątpliwym konstytucyjnie rozwiązaniem jest przewidziany w art. 11 projektu tzw. podatek refundacyjny. Przedsiębiorca, którego leki są refundowane, zobowiązany jest do przekazania na rzecz ministra zdrowia kwoty stanowiącej 3 proc. sprzedaży tych leków, przy czym kwota ta została wyłączona z kosztów uzyskania przychodów. Projekt nie gwarantuje, że środki pochodzące z podatku refundacyjnego zostaną przeznaczone na prowadzenie badań klinicznych niekomercyjnych oraz analiz farmakoekonomicznych. Nawet jeśli – zdaniem ustawodawcy – poziom wydatków na badania powinien być wyższy, można było rozważyć zastosowanie istniejących instrumentów prawnych, np. zwolnień podatkowych, przyspieszonej lub jednorazowej amortyzacji.

Filozofia demokratycznego państwa prawnego zakłada, że państwo w celu sfinansowania określonych zadań uznanych za doniosłe i ważne społecznie nakłada i ściąga podatki na zasadzie równości i powszechności opodatkowania. Nie do pogodzenia z tą zasadą jest selektywne dobieranie wąsko określonych grup podatników i przerzucanie na nich finansowej odpowiedzialności za niektóre zadania państwa.  Tolerowanie takich zachowań ustawodawcy może doprowadzić do tego, że kolejnym krokiem będzie nałożenie na lekarzy obowiązku odprowadzenia np. 3 proc. przychodu na pokrycie kosztów leczenia pacjentów objętych ubezpieczeniem zdrowotnym. Następnie może dojść do finansowania przez adwokatów i radców prawnych części wydatków na pomoc prawną udzielaną z urzędu. Architektów można, w myśl tej samej logiki, obciążyć częścią kosztów opracowania planów zagospodarowania przestrzennego, a obywateli z wyższym wykształceniem – obowiązkiem pokrycia części wydatków na edukację publiczną. Jednak w pewnym momencie ktoś może zadać pytanie, komu, jak bardzo i czy w ogóle potrzebne jest tak działające państwo.

Z zapisków podatnika

Analizując przedstawiony tu rządowy projekt ustawy, nie sposób uniknąć wrażenia, że jego autorzy zastosowali przytoczoną niżej maksymę, tworząc regulację niespotykaną do tej pory w naszym systemie prawnym. Maksyma ma taką treść: