Konsorcjum budowlane w sporze cywilnym

Poprzez współpracę w ramach konsorcjum przedsiębiorcy łączą swoje potencjały finansowe, techniczne, a także korzystają z wzajemnego doświadczenia w realizacji inwestycji danego rodzaju, co wzmacnia ich konkurencyjność w postępowaniu przetargowym.

Popularność konsorcjum wynika również z tego, że umowa konsorcjum nie powołuje do życia odrębnego podmiotu prawa, a uczestnikami obrotu prawnego pozostają poszczególni członkowie konsorcjum. Przekłada się to na pozycję konsorcjum w postępowaniu cywilnym. Ponieważ konsorcjum nie posiada podmiotowości prawnej, nie posiada też zdolności sądowej i stroną postępowania cywilnego są zawsze podmioty wchodzące w skład konsorcjum a nie samo konsorcjum, które pozostaje tylko stosunkiem zobowiązaniowym łączącym jego członków (patrz postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2010, III CZP 25/10).

Pozycja lidera bez znaczenia w procesie

Wewnętrzny kształt konsorcjum jest kwestią, o której decydują strony umowy konsorcjum w ramach swobody kontraktowania. Powszechnie spotykanym modelem jest taki, w którym jeden z jego członków konsorcjum pełni funkcję lidera i jednocześnie pełnomocnika pozostałych w zakresie reprezentacji w postępowaniu o udzielnie zamówienia i zawarcia umowy z zamawiający, do czego obliguje art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Lider jest także zazwyczaj podmiotem upoważnionym do otrzymywania od zamawiającego wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania umowy zawartej przez konsorcjum i przekazywania części tego wynagrodzenia pozostałym konsorcjantom, stosowanie do postanowień  umowy konsorcjum, regulujących podział prac oraz wielkość udziałów poszczególnych członków we wspólnym przedsięwzięciu.

Istotne znaczenie ma, że ukształtowanie pozycji jednego z członków konsorcjum jako lidera i pełnomocnika reprezentującego pozostałych wykonawców, jak również przyznanie mu wyłącznego prawa do pobierania zapłaty za wykonane przez wszystkich partnerów świadczenia i wystawiania z tego tytułu faktur VAT zamawiającemu, nie przekłada się na uprawienie do samodzielnego reprezentowania pozostałych członków konsorcjum w postępowaniu sądowym w sprawach dotyczących roszczeń powstałych w związku z ubieganiem się o zamówienie publiczne, jak również roszczeń z tytułu wykonania umowy zawartej z zamawiającym.

Legitymacja procesowa członków konsorcjum, czyli uprawnienie do występowania w charakterze strony w postępowaniu sądowym, kształtuje się odmiennie w zależności od tego, czy konsorcjum występuje po stronie pozwanej (legitymacja bierna), w postępowaniu inicjowanym przez zamawiającego, bądź przez inne podmioty, np. podwykonawców zaangażowanych przez konsorcjum, czy też w charakterze powoda (legitymacja czynna) stanowiąca o uprawieniu do dochodzenia roszczeń przeciwko zamawiającemu.

Każdy odpowiada za całość - konsorcjum pozwane przez zamawiającego

W zakresie legitymacji biernej konsorcjantów w postępowaniu sądowym, którego przedmiotem są roszczenia kierowane przez zamawiającego mające swoje źródło w wykonaniu umowy zawartej w trybie przetargowym, bądź dotyczące złożenia zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, decydujące znaczenie ma, że na gruncie Prawa zamówień publicznych status wykonawcy posiada każdy z członków konsorcjum, a nie samo konsorcjum.

Taki status konsorcjum wyraża się przede wszystkim w tym, że z mocy art. 141 Prawa zamówień publicznych każdy z członów konsorcjum ponosi solidarną odpowiedzialność wobec zamawiającego za wykonanie zawartej z nim umowy oraz za wniesienie zabezpieczenia należytego jej wykonania. Oznacza to, że wobec zamawiającego każdy z partnerów konsorcjum ponosi pełną odpowiedzialność za wykonanie całego zamówienia, a ustalenia poczynione w umowie konsorcjum dotyczące podziału zakresu prac, składających się na przedmiot zamówienia pomiędzy poszczególnych partnerów, skuteczne są wyłącznie w relacjach między nimi (patrz uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 września 2008,  III CSK 119/08).

Pozwanym przez zamawiającego o roszczenia dotyczące wykonania zamówienia, bądź złożenia gwarancji należytego wykonania umowy może być zatem, według wyboru zamawiającego, którykolwiek z konsorcjantów, wszyscy lub tylko niektórzy z nich (art. 366 k.c.).

Jeśli zamawiający wytoczył powództwo przeciwko kilku, bądź wszystkim partnerom konsorcjum, zachodzi po ich stronie tzw. współuczestnictwo materialne oparte na wspólności obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu przetargowym i zawartej z zamawiającym umowy. Nie jest przy tym wymagane, by w procesie takim po stronie pozwanej występowali wszyscy członkowie konsorcjum. Pozwany przez zamawiającego partner konsorcjum może zawiadomić o procesie pozostałych, korzystając z instytucji tzw. przypozwania, o której stanowi art. 89 k.p.c. Zawiadomieni o postępowaniu członkowie konsorcjum mogą wstąpić do procesu w charakterze interwenientów ubocznych. Umowa konsorcjum rozstrzygać będzie zaś o tym w jakim zakresie partner, przeciwko któremu zapadło negatywne rozstrzygnięcie, może dochodzić od pozostałych zwrotu zapłaconych zamawiającemu należności (art. 376 k.c.).

Prawo zamawiającego pozwania wszystkich, niektórych, bądź tylko jednego z członków konsorcjum, obejmuje także sprawy dotyczące roszczeń zamawiającego z tytułu uchylania się od zawarcia umowy w razie wyboru oferty złożonej w ramach konsorcjum (wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006, II CA 489/06) oraz sprawy dotyczące zwrotu zamawiającemu wynagrodzenia zapłaconego podwykonawcy robót budowlanych jednego z członków konsorcjum, w związku z solidarną odpowiedzialnością zamawiającego za to wynagrodzenie (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 września 2008, III CSK 119/08).

Konsorcjum pozwane przez kontrahenta nie będącego zamawiającym

Odmiennie może kształtować się sytuacja procesowa członków konsorcjum jeśli roszczenia przeciwko nim kieruje nie zamawiający, a inny podmiot, z którym konsorcjum (wszyscy jego członkowie), zawarło umowę dotyczącą, np. podwykonastwa robót budowlanych lub świadczenia usług, np. najmu sprzętu budowlanego, czy dostawy materiałów budowlanych. Kontrahent zawierający umowę z konsorcjum nie może powołać się na solidarną odpowiedzialność każdego z członków konsorcjum wynikając z art. 141 Prawa zamówień publicznych, ponieważ przepis ten dotyczy wyłącznie odpowiedzialności zrzeszonych  konsorcjum wykonawców wobec zamawiającego. Odpowiedzialność solidarna może zaś wynikać wyłącznie z ustawy, bądź z czynności prawnej (art. 369 k.c.) Oznacza to, że co do zasady o solidarnym zakresie odpowiedzialności konsorcjantów wobec kontrahenta, którym nie jest zamawiający, rozstrzygać będą postanowienia wiążącej te podmioty umowy. Z tych też względów zawierając umowę, w której jako kontrahent wskazane jest konsorcjum (podmioty tworzące konsorcjum) warto jednoznacznie określić zasady odpowiedzialności każdego z nich. Jeśli umowa nie będzie przewidywać solidarnej odpowiedzialności wszystkich podmiotów tworzących konsorcjum, wówczas niezbędne będzie pozwanie wszystkich członków konsorcjum jednocześnie ze wskazaniem w żądaniu pozwu, że zaspokojenie roszczenia przez jednego z nich, zwalnia od obowiązku świadczenia pozostałych.

Nikt nie może żądać zapłaty samodzielnie – konsorcjum jako powód

W sytuacji dochodzenia przez konsorcjantów roszczeń przeciwko zamawiającemu, wynikających ze wspólnego udziału w postępowaniu przetargowym, jak i wykonania zawartej w wyniku tego postępowania umowy, do których można przykładowo zaliczyć roszczenie o zapłatę wynagrodzenia z tytułu wykonania zamówienia, o kary umowne, czy o zwrot wpłaconego wadium, to uprawnienie do ich dochodzenia nie przysługuje samodzielnie żadnemu z członków konsorcjum. W szczególności roszczeń takich nie może samodzielnie, w czasie trwania umowy konsorcjum, dochodzić lider, nawet jeśli zgodnie z ustalonymi zasadami współpracy w ramach konsorcjum był podmiotem uprawionym do pobierania wynagrodzenia od zamawiającego i wystawienia na jego rzecz faktur VAT.

Roszczenia wykonawców zrzeszonych w konsorcjum wobec zamawiającego z tytułu wykonania umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego, o które wspólnie się ubiegali, mogą być dochodzone na drodze sądowej jedynie  przez wszystkich członków  w konsorcjum łącznie. Wykonawcy wspólnie wykonujący zamówienie publiczne, związani umową konsorcjum mają w procesie cywilnym dotyczącym takich roszczeń legitymację czynną łączną. W razie wytoczenia powództwa przez jednego z członków konsorcjum lub tylko niektórych z nich partner, który wystąpił z pozwem zostanie zobowiązany przez sąd do wskazania pozostałych członków konsorcjum, którzy zostaną zawiadomieniu o procesie i będą mogli przystąpić do niego w terminie dwóch tygodni od zawiadomienia (art. 195 k.p.c).

Takie ukształtowanie sytuacji procesowej konsorcjantów wynika z braku przepisu, który dawałby podstawy do przyjęcia po stronie wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego solidarności czynnej, umożliwiającej  każdemu z nich samodzielne dochodzenie roszczeń od zamawiającego we własnym imieniu.

Wprawdzie roszczenia wykonawców zrzeszonych w konsorcjum wobec zamawiającego dotyczą świadczeń pieniężnych, które mają charakter podzielny, co uzasadniałoby w myśl art. 379 k.c. podział świadczenia, np. z tytułu wynagrodzenia za wykonane zamówieniu między poszczególnych wykonawców zrzeszonych w konsorcjum w takich proporcjach w jakich wykonali te prace, co wynikać będzie z umowy konsorcjum, stanowisko takie nie zostało dotychczas przyjęte przez orzecznictwo. W uzasadnieniu wyroku z dnia 13 października 2011 Sąd Najwyższy wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne są łącznie legitymowaniu w postępowaniu sądowym o zwrot wadium.

Pod względem kwalifikacji prawnej umowa konsorcjum została w orzecznictwie Sądu Najwyższego de facto zrówna z umową spółki cywilnej, z którą wykazuje wiele cech wspólnych, takich jak wspólne zobowiązanie konsorcjantów dążenia do osiągniecia wytyczonego celu gospodarczego poprzez działanie w określony sposób, w tym spełnianie określonych świadczeń, które mogą być traktowane jak wkłady.

Członkowie konsorcjum, analogicznie jak wspólnicy spółki cywilnej, nie mogą samodzielnie dochodzić wierzytelności wchodzącej w skład majątku spółki (patrz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 9 lutego 2011, III CZP 130/10). Oznacza to, że  żaden konsorcjant nie jest uprawniony do samodzielnego wytoczenia powództwa o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty, nawet jeśli chciałby objąć pozwem wynagrodzenia za roboty, które zgodnie z podziałem prac w umowie konsorcjum wykonał samodzielnie. Wytoczenie powództwa bez udziału pozostałych członków konsorcjum skutkować może jego oddaleniem z uwagi na brak legitymacji procesowej czynnej.