Konsorcja na bakier z prawem konkurencji

Uczestnicy konsorcjów startujących w przetargach publicznych często nie zdają sobie sprawy z ryzyka naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz z potencjalnych poważnych konsekwencji. Tymczasem dotychczasowe stanowisko UOKiK naraża na ryzyko każdą firmę działającą w ramach każdego konsorcjum.

Na czym polega problem

Wielu przedsiębiorców jest przekonanych, że skoro konsorcjum jest prawnie dopuszczalną formą uczestnictwa w przetargach publicznych (art. 23 ustawy – Prawo zamówień publicznych), to zawarcie konsorcjum nie powinno stanowić naruszenia prawa konkurencji. Nic bardziej mylnego. Stanowisko UOKiK jest takie: zawarcie konsorcjum, jakkolwiek prawnie dopuszczalne, nie zwalnia uczestniczących w nim przedsiębiorców od odpowiedzialności za ewentualne naruszenie prawa konkurencji.

UOKiK przyjmuje, iż zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze względu na zawiązane przez siebie konsorcjum, doszło do wyeliminowania konkurencji między nimi – ze szkodą dla zamawiającego. W uproszczeniu – konsorcjum jest zgodne z prawem konkurencji, jeśli jego uczestnicy w ogóle nie wzięliby udziału w przetargu, gdyby nie zostało zawiązane.

Oczywiście, nawet gdyby jego uczestnicy byli w stanie samodzielnie złożyć ofertę, konsorcjum może zostać wyłączone spod zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień. W odniesieniu do konsorcjum możliwe jest bowiem zastosowanie wyłączenia indywidualnego. Wymaga to jednak wykazania przez jego uczestników, iż łącznie:

1) konsorcjum przyczynia się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego (np. zwiększenie efektywności uczestników w stosunku do sytuacji złożenia odrębnych ofert),

2) zapewnia zamawiającemu odpowiednią część wynikających z konsorcjum korzyści (np. niższa cena oferty korespondująca z obniżeniem kosztów uczestników konsorcjum),

3) nie nakłada na uczestników konsorcjum ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów (np. brak zapisów umowy konsorcjum, które mogą ograniczać konkurencję w innych przetargach),

4) nie stwarza uczestnikom konsorcjum możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym w zakresie znacznej części określonych towarów (np. konsorcjum dotyczy firm o tak znacznej sile rynkowej, że zagrożona zostanie możliwość konkurowania przez innych uczestników rynku).

W konsekwencji stanowiska UOKiK umowa konsorcjum przedsiębiorców, którzy mogliby samodzielnie złożyć ofertę, stanowi naruszenie prawa konkurencji. Niesie to ze sobą ryzyko nałożenia na uczestników kar pieniężnych – nawet do 10 proc. przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Tymczasem firmy startujące w konsorcjach często nie analizują w ogóle, czy zawarcie konsorcjum może w danym wypadku naruszać reguły prawa konkurencji, mimo że konsekwencje ewentualnych potknięć mogą być dotkliwe.

Kłopot ze stanowiskiem

W całej sprawie jest jeszcze jeden istotny szczegół. UOKiK (np. w decyzji RLU 38/2012 oraz raporcie pt.„System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce") przyjmuje, iż jeśli konsorcjum wywołuje antykonkurencyjne skutki, to naruszony zostaje art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (DzU nr 50, poz. 331 ze zm.; dalej: ustawa).

Jednakże, zgodnie z tym przepisem, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego jego organizatorem warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Takie stanowisko UOKiK powoduje, iż do konsorcjów nie można zastosować reguły de minimis. Zgodnie z nią zakazu porozumień antykonkurencyjnych nie stosuje się do porozumień zawieranych między konkurentami, których łączny udział w rynku właściwym w roku kalendarzowym poprzedzającym zawarcie porozumienia nie przekracza 5 proc. (dla niekonkurentów 10 proc.).

Jeśliby zaś uznać, iż antykonkurencyjna umowa konsorcjum nie jest objęta regulacją art. 6 ust. 1 pkt. 7 ustawy,  lecz ogólną formułą zakazu porozumień niezgodnych z zasadami konkurencji, to zastosowanie reguły de minimis byłoby możliwe i dałoby pewność oraz bezpieczeństwo prawne większości umów konsorcjum.

Tymczasem art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy obejmuje dwie sytuacje:

a) antykonkurencyjne porozumienie zostało zawarte pomiędzy przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu i obejmuje uzgodnienie warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny;

b) antykonkurencyjne porozumienie o cechach opisanych powyżej zostało zawarte pomiędzy przedsiębiorcami przystępującymi do przetargu oraz przedsiębiorcą będącym organizatorem przetargu.

Jeśli zatem chodzi o ewentualne naruszenie prawa konkurencji wskutek zawarcia umowy konsorcjum w przetargu publicznym, to w grę wchodziłaby sytuacja z punktu a. Z tym że wykonawcy ubiegający się wspólnie o zamówienie składają jedną wspólną ofertę. A przepis mówi o „uzgadnianiu warunków składanych ofert", a nie jednej oferty.

Moim zdaniem zamiarem ustawodawcy było wyróżnienie, jako szczególnie groźnej, sytuacji tworzenia przez przedsiębiorców „pozornej" konkurencji w przetargu, czyli sytuacji, gdy dwaj – lub więcej – przedsiębiorcy uzgadniają między sobą warunki, na jakich złożą swoje odrębne oferty. Na przykład umawiają się, że złożą dwie odrębne oferty – przy czym oferta jednego będzie sztucznie zawyżona, a oferta drugiego „rynkowa", ale obciążoną brakiem formalnym, który (w zależności od ofert konkurentów pozostających poza zmową) zostanie lub nie zostanie uzupełniony. W moim przekonaniu taka forma zakłócania reguł konkurencji jest znacznie groźniejsza niż sama umowa konsorcjum. Stwarza bowiem sztuczny obraz rynku dla konkurentów, wynikający ze zmanipulowanych i uzgodnionych uprzednio warunków ofert.

Ryzyko dla uczestników

Nawet UOKiK zdaje się dostrzegać wady swojego stanowiska i „tylnymi drzwiami" sygnalizuje (np. w precedensowej decyzji RLU 38/2012), iż „niebezpieczeństwo ograniczenia konkurencji przez konsorcjum będzie wzrastać wraz z udziałem w rynku jego uczestników oraz substytucyjnością posiadanych przez nich zasobów". Czyli zasada rozsądku nie nakazuje ścigania każdego konsorcjum, ale ograniczenie się do tych, których wpływ na warunki konkurencji na danym rynku może być istotny.

Niestety, formalnie UOKiK nadal traktuje naruszenie prawa konkurencji wskutek zawarcia umowy konsorcjum jako naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy. Dlatego każdy uczestnik konsorcjum powinien za każdym razem analizować zgodność konsorcjum z prawem konkurencji.

Środki zaradcze

W tej sytuacji przedsiębiorcom startującym w konsorcjach w przetargach publicznych nie pozostaje nic innego, jak podjąć pewne minimalne środki zaradcze w celu uniknięcia w przyszłości zarzutu, iż stworzone przez nich konsorcjum miało w rzeczywistości skutki antykonkurencyjne. Mogą nimi być:

a) każdorazowa analiza przed zawarciem umowy konsorcjum do udziału w przetargu, czy byłoby możliwe i realne złożenie samodzielnych ofert przez uczestników konsorcjum – a jeśli nie, czy istnieje obiektywne uzasadnienie współpracy uczestników konsorcjum,