Porozumienia kartelowe: program leniency a ochrona konkurencji i konsumentów

Programy takie dają możliwość uwolnienia od kary albo jej obniżenia w zamian za istotne przyczynienie się przez przedsiębiorcę do wykrycia porozumienia lub do skutecznego zakończenia postępowania. Ich celem jest zwiększenie efektywności zwalczania porozumień przez rozbicie solidarności ich uczestników, destabilizację porozumień, skłonienie przedsiębiorców do współpracy z organem antymonopolowym oraz przezwyciężenie trudności dowodowych.

W prawie unijnym zasady łagodzenia kar odnoszą się wyłącznie do porozumień kartelowych, do ich najcięższych postaci (hard-core-cartels), czyli np. ustalania cen, poziomu produkcji lub sprzedaży, podziału rynków, uzgodnienia ofert, ograniczeń przywozu lub wywozu.

W polskim prawie zasady łagodzenia kar odnoszą się zarówno do porozumień horyzontalnych, jak i wertykalnych. Podobnie jest w Rumunii. W Wielkiej Brytanii program leniency ma zastosowanie także do porozumień wertykalnych polegających na ustalaniu cen odprzedaży.

Zwalczanie porozumień, zwłaszcza kartelowych, napotyka zwykle znaczne trudności dowodowe związane z ich tajnym charakterem, anonimowością i nieświadomością po stronie pokrzywdzonych, silną więzią łączącą uczestników opartą na poczuciu wspólnego interesu w dążeniu do zysku i do ukrycia naruszenia.

Poza Maltą

W prawie wspólnotowym program leniency przyjęto po raz pierwszy w 1996 r. Obecnie w prawie unijnym podstawą jego stosowania jest obwieszczenie Komisji z 2006 r. w sprawie zwalniania z grzywien i zmniejszania grzywien w sprawach kartelowych.

W UE prawie wszystkie państwa (poza Maltą) mają już uregulowania dotyczące programów leniency. Od 1 stycznia 2010 r. dołączyła Słowenia.

W państwach spoza UE (oprócz Stanów Zjednoczonych) politykę łagodzenia kar w sprawach kartelowych stosuje się np. w Australii, Brazylii, Japonii, Kanadzie czy Szwajcarii.

W Polsce program leniency został przyjęty 1 maja 2004 r. Obecnie uregulowania takie są zawarte w art. 109 – 110 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 2007 r. (zob. także rozporządzenie Rady Ministrów z 26 stycznia 2009 r. w sprawie trybu postępowania w przypadku wystąpienia przedsiębiorców do prezesa UOKiK o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub jej obniżenia oraz wytyczne prezesa UOKiK w sprawie programu łagodzenia kar).

Coraz wyższe grzywny

Programy leniency rozwijają się równolegle z sukcesywnym zaostrzaniem wysokości kar. Zgodnie z prawem unijnym Komisja może z tytułu takich praktyk nałożyć grzywny do wysokości 10 proc. całkowitego obrotu przedsiębiorstwa w roku poprzedzającym nałożenie kary.

Według najnowszych danych (ec.europa.eu/competition) w 2011 r. Komisja nałożyła w sprawach kartelowych grzywny łącznie w kwocie 614 053 000 euro (w ubiegłym roku – 2 868 676 432 euro). Swoisty „rekord" padł w 2007 r., w którym łączna kwota grzywien w takich sprawach nałożonych przez Komisję wyniosła 3 313 427 700 euro. Najwyższe dotychczas grzywny zostały nałożone w sprawie zmowy kartelowej między czterema producentami szyb do samochodów (m.in. uzgadnianie cen i podział rynków). Najwyższą z kar w tej sprawie – 896 000 000 mln euro – nałożono na Saint Gobain (sprawa w toku przed sądem, sygn. akt T-56/09).

Coraz wyższe są też kary pieniężne z tytułu porozumień w Polsce. Ustawa umożliwia nałożenie kary do 10 proc. przychodu w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Na przykład w sprawie kartelu cementowego (decyzja z 8 grudnia 2009 r.) przedsiębiorcy mają zapłacić w łącznej wysokości 411 586 477 zł (sprawa w toku przed SOKiK, sygn. akt XVII Ama  173/10 – 178/10).

Co musi przedsiębiorca

I w polskim, i w unijnym prawie program leniency może polegać na odstąpieniu od kary bądź jej obniżeniu.

Dla uwolnienia od kary przedsiębiorca musi jako pierwszy z uczestników porozumienia poinformować prezesa urzędu o istnieniu niewykrytego dotąd kartelu, przekazując informacje wystarczające do wszczęcia postępowania. Jeśli organ był już w posiadaniu informacji wystarczającej do wszczęcia postępowania albo gdy już było ono wszczęte, przedsiębiorca – dla skorzystania z uwolnienia od kary – musi przekazać organowi dowód umożliwiający wydanie decyzji stwierdzającej porozumienie naruszające konkurencję i nakazujące jego zaniechanie albo stwierdzające jego zaniechanie.

Dla uwolnienia od kary przedsiębiorca musi w pełnym zakresie współpracować z prezesem urzędu w ciągu całego postępowania, przekazywać mu wszystkie posiadane dowody i udzielać wszelkich informacji. Musi również zaprzestać uczestnictwa w porozumieniu. Przedsiębiorca nie może skorzystać z uwolnienia od kary, jeśli był inicjatorem lub nakłaniał innych uczestników do uczestnictwa w porozumieniu.

Przedsiębiorca niespełniający przesłanek uwolnienia od kary może być beneficjariuszem obniżenia kary, jeśli z własnej inicjatywy dostarczy prezesowi urzędu dowód, który w istotny sposób przyczyni się do wydania decyzji stwierdzającej porozumienie i nakazującej jego zaniechanie albo stwierdzającej jego zaniechanie. Przedsiębiorca, który jako pierwszy spełni te warunki, ma gwarancję, że otrzyma karę w wysokości nie większej niż 5 proc. przychodu osiągniętego w roku poprzedzającym rok jej nałożenia; jako drugi – w wysokości nie większej niż 7 proc. takiego przychodu, a w wypadku przedsiębiorców, którzy spełnią warunki obniżenia kary w dalszej kolejności – w wysokości nie większej niż 8 proc.

W prawie unijnym do przesłanek obniżenia kary zaliczono też pełną współpracę przedsiębiorcy z Komisją. W polskiej ustawie, mimo że wymogu takiego nie ujęto expressis verbis w art. 109 ust. 2, w piśmiennictwie powołano się na pkt 28 wytycznych prezesa UOKiK (zob. ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz pod red. C. Banasińskiego i E. Piontka, s. 1011), w którym mowa o tym, że „Wnioskodawca jest zobowiązany współpracować z Prezesem Urzędu od chwili złożenia wniosku leniency". Ze względu jednak na ogólność tego postanowienia, a przede wszystkim z uwagi na fakt, że uregulowanie tej kwestii stanowi materię ustawową, celowe byłoby nadanie tej przesłance charakteru ustawowego.

Potrzeba zbliżenia

W ramach europejskiej sieci konkurencji stworzono katalog zasad, które mogą być wzorem dla uregulowań przyjmowanych w państwach członkowskich Unii: „ECN Model Leniency Programme". Został przyjęty 29 września 2006 r. Dokument ten nie ma charakteru obowiązującego. Jego celem było zwiększenie efektywności programów stosowanych w różnych państwach członkowskich UE oraz potrzeba uproszczenia procedur, co jest istotne z uwagi na istnienie w prawie UE systemu paralelnych kompetencji w sprawach o praktyki ograniczające konkurencję. W UE nadal nie ma systemu jednego okienka (one-stop-shop). Złożenie wniosku w jednym organie lub Komisji nie jest traktowane jako złożenie go w pozostałych organach.

W polskim prawie zasady łagodzenia kar odnoszą się zarówno do porozumień horyzontalnych, jak i wertykalnych

W końcu 2009 r. opracowano raport oceniający stan zbliżenia do siebie programów leniency funkcjonujących w różnych państwach członkowskich i stan zbliżenia tych programów do zasad przyjętych w „ECN Model Leniency Programme".

W raporcie tym podkreślono, że nadal występują różnice między uregulowaniami funkcjonującymi w różnych państwach UE: w zakresie zastosowania programów leniency do porozumień wyłącznie horyzontalnych czy także do wertykalnych, wykluczenia niektórych zgłaszających się (np. w Finlandii i we Włoszech odstąpienie od wymierzenia kary jest możliwe także dla podmiotów, które zmuszały inny podmiot do wejścia w porozumienie), warunków, które muszą być spełnione, określenia maksymalnego procentu, o jaki może być obniżona kara, oraz procedur, np. dotyczących tzw. systemu markerów umożliwiających „zajmowanie miejsca w kolejce" (w niektórych państwach dopuszcza się wnioski wstępne i wnioski uproszczone).

W prawie polskim, podążając za „ECN Model Leniency Programme", w ww. rozporządzeniu Rady Ministrów przyjęto możliwość składania przez przedsiębiorców nowych rodzajów wniosków: wstępnego (§ 5), składanego w razie nieposiadania wszystkich dokumentów w danym momencie, bądź wniosku uproszczonego (§ 11), składanego w przypadku złożenia do Komisji wniosku o zwolnienie z grzywien za udział w zakazanym porozumieniu obejmującym terytorium więcej niż trzech państw członkowskich UE. Wnioski uzupełnione w terminie wskazanym przez prezesa urzędu uznaje się za złożone w dacie złożenia tych pierwotnych. W sytuacji gdy system tzw. markerów oznacza „zajmowanie miejsca w kolejce" na podstawie zgłoszeń odbiegających od wymogów ustawowych, także w tym wypadku celowe byłoby wprowadzenie odpowiednich uregulowań ustawowych.

Zmiany polskich uregulowań pozostają w ogólnym nurcie rozwijania tych norm; w wielu państwach trwają prace nad nowymi zasadami programu leniency – zob. annex do „ECN Model Leniency Programme". Report on assessment of the state of convergence (ec. europa. eucompetition).