Dłużnik, który dowiedział się o wydaniu nakazu zapłaty dopiero na etapie wszczęcia egzekucji, może się skutecznie bronić
Rezygnacja z doręczenia zastępczego oznaczałaby, że pozwany może uniknąć sądu, nie odbierając przesyłek sądowych. Wszystkie akty prawa europejskiego opisujące minimalne standardy postępowania przewidują możliwość zastępczego doręczania przesyłek sądowych przez pozostawienie przesyłki w placówce operatora pocztowego i złożenie zawiadomienia o tym fakcie w skrzynce listowej adresata. Dla przykładu można wskazać treść art. 14 ust. 1 lit. d rozporządzenia (WE) nr 1896/2006 ustanawiającego postępowanie w sprawie europejskiego nakazu zapłaty (DzU UE L.2006.399) czy też art. 14 ust. 1 lit. d rozporządzenia (WE) nr 805/2004 w sprawie utworzenia Europejskiego Tytułu Egzekucyjnego dla roszczeń bezspornych (DzU UE L.2004.143.15, DzU UE–sp.19–7–38). Występujące w prawie polskim doręczenie zastępcze nie jest więc wyjątkiem w Europie.
Po trzecie, nie podważa prawidłowości doręczenia zastępczego w EPU fakt, że 40 proc. przesyłek jest doręczane w tym trybie. Autorzy powołujący się na ten argument nie wskazują liczby przesyłek doręczonych na adres, pod którym pozwany nie zamieszkiwał. W zdecydowanej większości przypadków doręczenia per aviso dokonuje się pod adresem, pod którym pozwany zamieszkuje, ale nie jest zainteresowany odbiorem przesyłki sądowej. Skalę problemu doręczania przesyłek pod adresem, pod którym pozwany już nie mieszka, nie obrazuje liczba doręczeń zastępczych, lecz liczba środków odwoławczych, które pozwany podejmuje ze wskazaniem, że nie mieszkał pod adresem, pod którym usiłowano doręczyć mu nakaz zapłaty. Tych postępowań jest znacznie mniej niż ogólna liczba doręczeń zastępczych.
W wypowiedziach publikowanych na łamach „Rzeczpospolitej" można było znaleźć postulat sprowadzający się do stwierdzenia: „powód winien być zobowiązany do podania adresu, pod którym faktycznie można pozwanego zastać". Przepisy nakładają na powoda obowiązek wskazania miejsca zamieszkania pozwanego (art. 126 § 2 k.p.c.), przy czym chodzi o jego aktualny adres zamieszkania. Problem w tym, w jaki sposób sąd miałby zweryfikować, czy wskazany w pozwie adres jest aktualnym adresem zamieszkania pozwanego. Nałożenie na sąd obowiązku każdorazowej weryfikacji podanego adresu doprowadziłoby do wydłużenia postępowania. Problemy z ustaleniem aktualnego adresu zamieszkania pozwanego potęguje fakt, że nierzadko osoby fizyczne zamieszkują pod innym adresem niż adres zameldowania. Remedium na opisywane wyżej problemy będzie stworzenie w EPU możliwości weryfikacji adresu pozwanego wskazanego w pozwie z adresem zamieszczonym w bazie danych PESEL. W Ministerstwie Sprawiedliwości trwają prace nad modyfikacją systemu teleinformatycznego obsługującego EPU w celu umożliwienia automatycznej weryfikacji adresu. Prowadzone są też prace, które pozwolą korzystać sędziom z bazy danych PESEL we wszystkich postępowaniach sądowych. Powyższe rozwiązania mogą jednak okazać się zawodne, gdyż z dniem 1 stycznia 2014 r. wejdzie w życie przepis art. 76 ustawy z 24 września 2010 r. o ewidencji ludności (DzU nr 217, poz. 1427, z późn. zm.), według którego w rejestrze PESEL nie będą ujawniane informacje adresowe. Konieczne będzie zatem opracowanie innych rozwiązań, które umożliwią organom procesowym lub wierzycielom pozyskanie informacji o adresie pozwanego.
Zastępcze doręczenie
Koncepcja zastępczego doręczenia per aviso jest oparta na domniemaniu, że dopełnienie warunków przewidzianych prawem procesowym gwarantuje adresatowi możliwość zapoznania się z pismem. Takie założenie wynika stąd, że organ procesowy nie jest w stanie stwierdzić, czy cel doręczenia (czyli zapoznanie się adresata z pismem) został osiągnięty. Dla stwierdzenia skuteczności doręczenia wystarczające jest więc ustalenie, że doręczenie zostało dokonane zgodnie z przepisami k.p.c. oraz rozporządzenia ministra sprawiedliwości z 12 października 2010 r. w sprawie szczegółowego trybu i sposobu doręczania pism sądowych w postępowaniu cywilnym (DzU nr 190, poz. 1277). Z treści § 11 tego rozporządzenia wynika, że jeżeli doręczyciel ustali, iż adresat nie zamieszkuje pod podanym adresem, przesyłka jest niezwłocznie odsyłana sądowi z adnotacją o przyczynie niedoręczenia. Wykluczone jest wówczas awizowanie przesyłki. Nie zawsze jednak doręczyciel ma możliwość stwierdzenia tej okoliczności. Jeszcze mniejsze możliwości w tym zakresie posiada sąd. Jeżeli sąd poweźmie wątpliwości co do prawidłowości adresu, pod którym przesyłka była dwukrotnie awizowana, to nie może uznać jej za skutecznie doręczoną. Takie wątpliwości pojawiają się zazwyczaj wtedy, gdy w dokumentach zawartych w aktach wskazano inny adres niż podany w pozwie. Konieczne jest wtedy doręczenie przesyłki na adres znany sądowi. Sam fakt, że adres pozwanego wskazano na podstawie umowy zawartej przed kilkoma laty, nie jest okolicznością uzasadniającą takie wątpliwości. Aprobata takiego poglądu oznaczałaby, że ten tryb doręczenia nie znajduje zastosowania w EPU, w którym powód nie dołącza do pozwu żadnych załączników. W takiej sytuacji pozwani celowo nie odbieraliby przesyłek sądowych, paraliżując postępowanie.
Prawo do obrony
Jeżeli przedmiotem prawidłowego doręczenia per aviso był odpis zaskarżalnego orzeczenia, to przyjmuje się, że takie doręczenie zainicjowało bieg terminu na jego zaskarżenie. Gdy adresat dowie się o takim doręczeniu i wykaże, że przesyłka została skierowana na nieprawidłowy adres, zachodzi podstawa do stwierdzenia, że doręczenie było nieskuteczne, gdyż nie mogło osiągnąć celu. Dochodzi wówczas do obalenia domniemania prawidłowości doręczenia, a pismo należy doręczyć na właściwy adres. Dłużnik, który dowiedział się o wydaniu nakazu zapłaty albo wyroku zaocznego dopiero na etapie wszczęcia egzekucji (gdyż odpisy tych orzeczeń były doręczone na nieprawidłowy adres), może skorzystać ze środków prawnych pozwalających na podjęcie obrony (np. żądać doręczenia pisma na właściwy adres, zaskarżyć te orzeczenia lub postanowienie o nadaniu klauzuli). Względy rzetelności postępowania przemawiają za tym, aby przepisy obligowały organ egzekucyjny do pouczenia dłużnika o tych uprawnieniach.