Lisak: Polska to raj dla oszustów

Ze stron Rządowego Centrum Legislacji można się dowiedzieć, że szykuje się kolejna „wielka nowelizacja" kodeksu spółek handlowych i kilku innych ustaw. Bez wątpienia zasługuje ona na miano wielkiej, jako że pozostaje w „wielkim" oderwaniu od rzeczywistości.

Przepisy zachęcają do nieuczciwości

Dzisiaj największym problemem obrotu gospodarczego pozostaje jego niskie bezpieczeństwo. Społeczeństwo nie rozumie, dlaczego przedsiębiorcy, którzy nie płacą zobowiązań, funkcjonują w obrocie gospodarczym często lepiej od swoich wierzycieli. Dlaczego komornicy nie są w stanie przeprowadzić przeciwko nim skutecznie egzekucji. Wiele firm pada ofiarą osób wyłudzających kredyty kupieckie, tj. kupujących towar bądź usługi z odroczonym terminem płatności, za który następnie nie płacą.

Niestety, niefortunne brzmienie art. 286 kodeksu karnego dotyczącego oszustwa uniemożliwia sprawne ściganie tego typu czynów na drodze karnej (patrz „Rzeczpospolita" z 7 sierpnia 2012 r.). Gdy zadłużonej spółce już nikt nie chce udzielić kolejnego kredytu kupieckiego, spółkę się porzuca, by otworzyć nową. Zanim to jednak nastąpi, wcześniej transferuje się z niej majątek w drodze umów cywilnoprawnych zawieranych z rodziną czy też poprzez tworzenie spółek zależnych. Teoretycznie tego typu czyny podlegają penalizacji zgodnie z art. 300–301 kodeksu karnego. W praktyce jednak najczęściej dochodzi do umarzania spraw przez prokuraturę.

Nie mniejsze zdumienie wywołuje fakt, że komornicy nieraz są zmuszeni umarzać postępowania egzekucyjne wobec osób fizycznych. Uzasadniają to faktem, że nie posiadają oni żadnego majątku, choć... posiadają ogromny. I bynajmniej nie jest to majątek przepisany na rodzinę, ale tzw. majątek wspólny. W wyniku nowelizacji, jaka miała miejsce w 2005 roku, w chwili obecnej dłużnicy nie ponoszą już odpowiedzialności za długi majątkiem, którego dorobili się razem z małżonkiem. Aby skorzystać z tego dobrodziejstwa, wystarczy, że małżonek dłużnika nie wyrazi zgody na zaciągnięcie zobowiązania (patrz art. 787 k.p.c.).

Wszystko to zachęca do prowadzenia działalności gospodarczej w sposób nieodpowiedzialny i nie zawsze uczciwy. Ofiarami tego typu praktyk padają inni przedsiębiorcy. I podejrzewam, że ponoszone przez nich straty w skali roku należałoby liczyć w miliardach złotych.

Marginalizacja kapitału zakładowego

Społeczna szkodliwość opisanych powyżej czynów jest ogromna. Spółka, która lekkomyślnie doprowadza się do bankructwa, często pociąga za sobą wiele innych uczciwie działających firm, doprowadza do likwidowania miejsc pracy oraz życiowych tragedii.

Co z tego, że ułatwimy zakładanie firm, skoro nie będzie za tym szło wprowadzanie instrumentów, które pozwalałyby im na bezpieczne i stabilne funkcjonowanie w obrocie. Szkoda, że opisanych powyżej problemów nie zauważa ustawodawca. Za to proponuje nam kolejną „wielką nowelizację" polegającą na wprowadzeniu do spółki z o.o. obok kapitału zakładowego tzw. kapitału udziałowego (niepowiązanego z żadnym majątkiem). Skoro kapitał taki nie będzie powiązany z żadnym majątkiem, to nie wiem, dlaczego będzie nazywany nadal kapitałem. To od wspólników będzie zależeć, czy w swojej spółce będą chcieli mieć tradycyjny kapitał zakładowy czy też kapitał udziałowy. Nie sądzę, by tego typu zmiana była w stanie uzdrowić obrót gospodarczy w kraju, a nawet nie cały obrót, ale choćby jedną zadłużoną spółkę.

Proponowana nowelizacja jest kolejnym eksperymentowaniem na przepisach kodeksu – wprowadzaniem nowej cywilistycznej konstrukcji. Nie wiem jednak po co.

Z uzasadnienia projektu wynika, że tego typu rozwiązania istnieją już w innych krajach Europy, np. Finlandii i Francji. To, że w innych krajach istnieje inny system prawny, jest dla mnie oczywiste. Uważam jednak, że jest to zbyt słaby argument, by tylko z tego powodu nieustannie nowelizować kodeksy. To trochę tak, jak gdyby przebudowywać dom tylko dlatego, że u sąsiada wygląda on inaczej.

Proponowane przez Ministerstwo Sprawiedliwości zmiany są oderwane od rzeczywistości

Cechą charakterystyczną spółek kapitałowych (sp. z o.o. i SA) jest to, że ich wspólnicy nie ponoszą odpowiedzialności za długi. Za długi odpowiada jedynie spółka. Oczywiście pod warunkiem, że posiada majątek. Z tego też powodu tak ważne staje się posiadanie przez nią kapitału. W wyniku poprzedniej nowelizacji wysokość kapitału zakładowego w sp. z o.o. została obniżona do 5 tys. zł. Uzasadnieniem zmian było m.in. to, że przecież kapitał zakładowy jest raczej słabym zabezpieczeniem interesów wierzycieli, a zatem nie ma potrzeby pokrywania go w tak dużej wysokości. Faktycznie w stanie prawnym sprzed nowelizacji kapitał zakładowy był raczej miernym zabezpieczeniem interesów wierzycieli. Należało się jednak zastanowić, co zrobić, by wzmocnić jego gwarancyjną rolę, a nie marginalizować jego znaczenie.

Obniżenie kapitału zakładowego w wyniku nowelizacji doprowadziło tak naprawdę do możliwości kupowania sobie przez wspólników braku odpowiedzialności za długi za przysłowiową złotówkę. Nie rozumiem, dlaczego ktoś, kto nie wniósł do spółki nic, czy też prawie nic, ma z jednej strony czerpać korzyści z jej działalności, a z drugiej za nic nie ponosić odpowiedzialności. Omawiana nowelizacja proponuje dalszą marginalizację kapitału zakładowego. W spółce z o.o. będzie można w ogóle go nie tworzyć i zastąpić pojęciem kapitału udziałowego, niepowiązanego z żadnym majątkiem.

Zgadzam się z autorami nowelizacji, że obecne 5 tys. zł, będące minimum do założenia spółki z o.o., z reguły nie wystarcza na rozpoczęcie działalności gospodarczej. W konsekwencji wnosi się do niej więcej. Skoro do spółki przy jej zakładaniu wnosi się zazwyczaj więcej, bo trudno prowadzić działalność gospodarczą bez majątku, to nie do końca wiem, jakim dobrodziejstwem będzie możliwość niewniesienia do niej niczego. Czy nie szkoda ustawodawcy czasu i pieniędzy na wprowadzanie tego typu kosmetycznych zmian?

Oświadczenie bez pokrycia

Jednocześnie instytucją zabezpieczającą interes wierzycieli miałby być „test wypłacalności". Jak wynika z uzasadnienia, każda wypłata na rzecz wspólników pod tytułem korporacyjnym wymagałaby złożenia przez zarząd oświadczenia, że spełnienie świadczenia przez spółkę nie doprowadzi do utraty przez nią zdolności do wykonywania zobowiązań.

Nie rozumiem, w jaki sposób takie oświadczenie mogłoby zabezpieczać interesy wierzycieli. Jeżeli w zadłużonej spółce nie ma pieniędzy, to nie przybędzie ich w drodze składania przez zarząd jakichkolwiek oświadczeń. Co ciekawe, z uzasadnienia wynika, że składanie takiego oświadczenia miałoby dotyczyć tylko wypłat korporacyjnych. Jest to pojęcie pozakodeksowe, mogę tylko podejrzewać, że autor uzasadnienia miał tu na myśli dywidendę. Pragnę nieśmiało zauważyć, że wiele spółek celowo nie wykazuje zysku, a wspólnikom nie wypłaca się dywidendy, bo jest to rozwiązanie niekorzystne podatkowo. Za to wypłat wspólnikom dokonuje się cyklicznie tytułem np. umów-zleceń. Rozumiem, że takich wypłat jako niekorporacyjnych (a cywilnoprawnych) test wypłacalności by już nie obejmował.

Zresztą choćby nawet obejmował, to niewiele to zmieni, bo przecież rygor ten łatwo jest obejść. Wystarczy transferować pieniądze z upadających spółek poprzez umowy cywilnoprawne zawierane z członkami rodzin czy też z podstawionymi firmami. Już dziś tego typu praktyki stosowane są powszechnie przez „kreatywnych" wspólników.

W takim przypadku spółka nigdy nie wykaże zysku. Tym samym upadnie i druga koncepcja dodatkowego zabezpieczenia interesu wierzycieli polegająca na obowiązku tworzenia odpisów z zysku na pokrycie ewentualnych strat. Bo skoro nie będzie zysków, to nie będzie żadnych odpisów i tym samym nigdy nie dojdzie do utworzenia dodatkowych kapitałów zabezpieczających interes wierzycieli.