Mechanizmy prawne regulujące stosunki gospodarcze

Celem tworzenia tych regulacji jest przede wszystkim standaryzacja funkcjonujących w praktyce praktyk rynkowych przy jednoczesnym uniknięciu narzucanych przez ustawodawcę i z reguły mało elastycznych, bezwzględnie obowiązujących regulacji ustawowych. Niniejszy artykuł jest głosem w dyskusji nad rolą tzw. miękkiego prawa i jego źródłami, a także skutkami społecznymi i prawnymi jego stosowania. Autor wielokrotnie współpracował i współtworzył regulacje miękkiego prawa na obszarze rynku finansowego. Obserwacje zawarte w tym artykule są jednak wynikiem osobistych doświadczeń i analiz – z konieczności wyrywkowych.

Zbiór zasad

Oczywiste jest, że miękkie prawo nie jest prawem stanowionym (czyli prawem w ogóle w rozumieniu konstytucji). Za całkowicie wadliwy należałoby wszakże uznać pogląd, iż miękkie prawo pozostaje poza polskim i unijnym systemem prawnym. Jest wręcz przeciwnie. Miękkie prawo stanowi element systemu prawnego zarówno w rozumieniu prawa europejskiego, jak i prawa polskiego. O miękkim prawie mówi twarde prawo, tj. ustawa z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Ustawa ta definiuje kodeks dobrych praktyk – jako „zbiór zasad postępowania, a w szczególności norm etycznych i zawodowych, przedsiębiorców, którzy zobowiązali się do ich przestrzegania w odniesieniu do jednej lub większej liczby praktyk rynkowych".

Ustawa dotyka też kwestii swoistej roli miękkiego prawa, o której będzie mowa poniżej. Zgodnie z art. 11 ust. 1 powołanej ustawy nieuczciwą praktyką rynkową jest stosowanie kodeksu dobrych praktyk, którego postanowienia są sprzeczne z prawem. Ponadto zgodnie z ust. 2 ww. przepisu nieuczciwej praktyki rynkowej dopuszcza się twórca kodeksu dobrych praktyk, którego postanowienia są sprzeczne z prawem. Nawiasem mówiąc, regulacja ta stanowi pewne potwierdzenie roli i znaczenia kodeksów dobrych praktyk, które są lub przynajmniej mogą być uznawane de facto za przepisy prawa, albowiem funkcjonalnie prawo to w pewnej mierze zastępują.

Powołane regulacje prawa polskiego, bez wątpienia wychodzące poza prosty „wzorzec konstytucyjny", nie wzięły się znikąd. Są one implementacją dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym. Wyraźne odwołanie się ustawodawcy do miękkiego prawa wyklucza uznanie go za element systemowo nierelewantny. Jednak same regulacje ustawowe (w tym unijne) nie pozwalają na zdefiniowanie, czym w istocie jest miękkie prawo. Koncepcji może być kilka. W szczególności zaś (katalog nie jest wyczerpujący) :

- miękkie prawo to kodyfikacja zwyczajów gospodarczych w danej sferze obrotu gospodarczego,

- miękkie prawo to zobowiązanie (oscylujące między kategorią zobowiązania czysto moralnego a zobowiązania prawnego) profesjonalnych stron obrotu do działania w określony sposób,

- miękkie prawo to zbiór postulatów odnoszących się do sposobów działania i interakcji profesjonalistów ze swoimi klientami i między sobą.

Koncepcyjnie miękkie prawo może funkcjonować w różnych postaciach – nie tylko tych wymienionych w wyżej wskazanych aktach prawnych. Mogą to być w szczególności wszelkiego rodzaju kodeksy dobrych praktyk, rekomendacje, wytyczne, kanony, karty produktu etc.

Dla przykładu wymienić można funkcjonujące na rynku finansowym kanon dobrych praktyk rynku finansowego (stworzony pod auspicjami Komisji Nadzoru Finansowego), kodeks dobrej praktyki domów maklerskich, rekomendacje dobrych praktyk ubezpieczeniowych przyjmowane przez Polską Izbę Ubezpieczeń, kanon dobrych praktyk rynku finansowego, dobre praktyki spółek notowanych na GPW czy kodeks dobrych praktyk inwestorów instytucjonalnych.

Znacząca rola

W praktyce w systemie prawnym Unii Europejskiej soft law odgrywa znaczącą rolę. Poza wspomnianą już dyrektywą istnieje wiele zaleceń i wytycznych Komisji Europejskiej.

Podsumowując powyższe rozważania, wbrew potocznym opiniom, soft law nie jest jedynie elementem dobrowolnej standaryzacji działań podmiotów gospodarczych, lecz także uznanym elementem systemu prawnego, i to zarówno w Polsce, jak i w Unii Europejskiej.

Wybrane poniżej przyczyny stosowania miękkiego prawa są przedstawione w kolejności, w moim zamyśle, chronologicznym – tj. od swoistej „praprzyczyny" do konsekwencji najbardziej istotnej. Konsekwencją tą jest, używając języka psychologii, środowiskowa internalizacja wartości zawartych w kodeksach etycznych, czyli proces stopniowego przyswajania i przyjmowania za własne poglądów, postaw, norm i wartości narzucanych z zewnątrz (przez osobę lub grupę społeczną), które początkowo były traktowane jako obce, respektowane, ale nie w pełni akceptowane. Chronologia ta ma oczywiście charakter modelowy i – jako taka – w praktyce może mieć odmienny przebieg, być pozbawiona pewnych elementów lub wzbogacona o inne.

Kwestie wizerunkowe

Pierwszą z przyczyn powstawania miękkiego prawa definiuję jako „potrzebę wizerunkową". Kwestie wizerunkowe powstają w wyniku wielu zjawisk – przede wszystkim zewnętrznej krytyki ze strony środowisk konsumenckich i (z reguły jednocześnie) regulatorów (o ile w danej sferze obrotu istnieją).

Wywołuje to naturalny „odruch obronny", przy czym jego skuteczne zaistnienie wymaga też pewnej integracji środowiskowej, np. poprzez istnienie stowarzyszeń lub izb gospodarczych. Kodyfikacja zasad ma stworzyć w istocie nie tyle zbiór zasad już funkcjonujących, ile pewien model będący kombinacją zasad funkcjonujących w praktyce w pełni, zasad funkcjonujących w praktyce, ale nieuznawanych w pełni przez dane środowisko gospodarcze – wreszcie zasad w niewielkim stopniu uznawanych przez środowisko gospodarcze, ale których powstanie i uznawanie wydaje się aksjologicznie celowe z punktu widzenia funkcjonowania tego środowiska. Kodyfikacja to zarówno werbalizacja i porządkowanie zasad i norm już funkcjonujących, jak i zawieranie w danej kodyfikacji norm nowych lub niestosowanych w sposób powszechny przez środowisko.

Konsekwencją stworzenia miękkiego prawa jest z reguły tworzenie zwyczaju gospodarczego. Objawia się to pojawianiem się określonych wzorców zachowań np. w relacjach z konsumentami – przykładowo poprzez pojawienie się adekwatnych i odpowiadających na krytykę standardów informacyjnych lub też wpisywanie do umów z klientami odpowiednich postanowień.

Pomijając sytuację, gdy niejako gremialnie całe środowisko przyjmuje dany standard zachowania, regułą jest przyjmowanie go początkowo przez określoną grupę podmiotów. W niektórych sytuacjach „premią" i zarazem zachętą do stosowania tych standardów są pozytywne reakcje zewnętrzne, np. regulatorów lub konsumentów, co przyczynia się do upowszechnienia się „opłacalności" danych standardów.

Upowszechnione i stosowane w danych środowisku powszechnie (co oczywiście nie musi oznaczać tzw. 100-proc. powszechności) standardy zaczynają wywierać wpływ na praktykę gospodarczą i stają się jej elementem w sferze prekontraktowej, kontraktowej czy korporacyjnej.

W konsekwencji zaistnienia określonych skodyfikowanych standardów środowiskowych i utrwalenia się poglądu, że stanowią one element zwyczajów gospodarczych, mają one lub mieć mogą wpływ na praktykę orzeczniczą.

Standaryzacja

Przyjęcie określonych standardów miękkiego prawa może mieć również – i z reguły ma – wpływ na stosunki wzajemne między podmiotami tworzącymi soft law oraz wpływ na konkurencję i uczciwą reklamę w danym środowisku gospodarczym. Przykładowo – unifikacja standardów informacyjnych i ich porównywalność z reguły ogranicza wpływ i zakres tworzonej w sposób niestandardowy, a zatem często porównawczej lub wręcz dyskryminacyjnej polityki informacyjnej i reklamowej. Na przykład standaryzacja produktowa raczej wyklucza próby przekonywania klientów o nadzwyczajnej wartości produktu reklamowanego i dyskryminacyjnej ocenie produktów konkurencji. W efekcie tych zjawisk wzrasta poziom ochrony konsumentów (inwestorów etc.).

Definiowanie zwyczajów gospodarczych jest w większości przypadków jednoznaczne z definiowaniem uczciwych obyczajów w ogólności i ich inkorporacją do kultury korporacyjnej.

Wpływ na praktykę korporacyjną polega na tym, że określone sposoby działań stają się naturalnym elementem funkcjonowania korporacji, a nie „wymuszonym" i zadeklarowanym sposobem następczego przystosowywania się korporacji do zewnętrznych reguł zawartych w miękkim prawie.

Podsumowując powyższe rozważania – miękkie prawo to rodzaj aksjologicznego wsparcia prawa stanowionego, które poprzez etapy swojego powstawania i funkcjonowania przechodzi drogę (a w każdym razie przechodzić może) od nieco wymuszonego efektu wynikającego z potrzeby poprawy i kreacji wizerunku do zinternalizowanych obyczajów korporacyjnych.