Publikacja artykułu „Paradoks trybunalski i koń trojański" („Rzecz o Prawie" z 23 marca 2016 r.) wywołała w środowisku prawniczym skrajne reakcje – od entuzjastycznych po krytyczne. Chcemy rozważyć, w naszym przekonaniu jedyny, merytoryczny kontrargument wobec naszej tezy, że Trybunał Konstytucyjny, badając konstytucyjność grudniowej nowelizacji, musiał z powodów logicznych orzekać z pominięciem niektórych jej przepisów. Argument krytyków ma wskazywać, że omawiany „paradoks trybunalski", opierający się na mechanizmie samoodniesienia, w pewnym wypadku nie zachodzi. Jeśli nasza odpowiedź na tę krytykę jest trafna, to oznacza, że nawet ta próba uratowania argumentacji polityków Prawa i Sprawiedliwości spala na panewce, a sam paradoks powstaje w każdym wypadku zastosowania tej argumentacji.
Dowodziliśmy, że paradoks pojawia się wtedy, gdy organ (w naszym wypadku TK), przeprowadzając ocenę pewnej regulacji, jednocześnie się na niej opiera. Stwierdzenie, że regulacja jest niekonstytucyjna, prowadzi do unicestwienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Pominięcie zaś regulacji, którą ma zastosować (tu: grudniowa nowela ustawy o TK), naraża Trybunał na zarzut bezprawności działania. Niezależnie więc od tego, jak Trybunał się zachowa, popełni błąd. Innymi słowy, zastosowanie ustawy, którą ma skontrolować, do oceny jej własnej konstytucyjności stawia Trybunał w równie kiepskiej sytuacji jak odmowa jej zastosowania.
Dla większości prawników i ludzi kierujących się zdrowym rozsądkiem takie postawienie sprawy wydaje się oczywiste. Ich zdaniem Trybunał 9 marca postąpił słusznie, wyrokując z pominięciem tych elementów procedury przewidzianej w ustawie, które były przedmiotem kontroli. Krytyczna mniejszość przywołuje jednak następujący argument.
Kontrargument
Krytycy wskazują na art. 190 ust. 3 zd. 1 konstytucji, który stanowi: „Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego wchodzi w życie z dniem ogłoszenia, jednak Trybunał Konstytucyjny może określić inny termin utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego". Może więc odsunąć w czasie utratę mocy obowiązującej przepisu, którego niekonstytucyjność stwierdził. W takiej sytuacji norma pozostaje jeszcze przez pewien czas w obrocie prawnym i wywołuje skutki prawne. W konsekwencji – konkludują krytycy – Trybunał może orzekać na podstawie przepisów, których niekonstytucyjność stwierdza.
Argumentację taką zdaje się przyjmować rząd, uznający wyrok TK za „nieważny" (jak rozumiemy – w sensie nieformalnym, a nie prawnym, bowiem nie istnieje w polskim prawie kategoria „nieważnych wyroków" TK). Do argumentacji takiej zdaje się także odwoływać prezydent Andrzej Duda, który w wywiadzie dla „Rzeczpospolitej" z 6 kwietnia 2016 r. stwierdził: „TK nie tylko mógł, ale wręcz powinien zastosować tę ustawę. Sejm podjął określone działania. Stworzył procedurę dla Trybunału, co zresztą jest przewidziane w konstytucji, gdzie mowa jest o Trybunale działającym »na podstawie ustawy«". Życzliwa interpretacja tych słów głowy państwa wymaga uznania, że w jego opinii Trybunał powinien orzec z odroczonym skutkiem. Trzeba przy tym odnotować, że prezydencka wykładnia wyrywa art. 197 konstytucji z kontekstu normatywnego, jaki współtworzą inne przepisy konstytucyjne, w tym zwłaszcza te dotyczące Trybunału, a opieranie się wyłącznie na art. 197, z pominięciem art. 190 ust. 3 zd. 1 in fine, wprost generuje wskazany przez nas paradoks.
Na pierwszy rzut oka powyższy argument może się wydawać trafny. Wszak, jak się wydaje, przekonał niektórych prawników, wśród nich zapewne także pewne autorytety prawnicze. Wynika on jednak z niezrozumienia, po pierwsze, funkcji art. 190 ust. 3 konstytucji, a po drugie, z przemilczenia nie tylko logicznych, ale i praktycznych konsekwencji jego użycia. Co więcej, argument ten ostatecznie wspiera naszą konkluzję, że paradoksu nie da się uniknąć, a nie jej przeczy. Rozważmy te kwestie po kolei.
Art. 190 ust. 3 konstytucji
Wskazany przepis od samego początku przysparza poważnych trudności doktrynie prawa konstytucyjnego, co zresztą stanowi częstą przyczynę postulowania jego zmiany. Na razie jednak do niej nie doszło, więc należy zbadać, w jaki sposób przepis ten mógłby zostać zastosowany do uratowania argumentacji zwolenników PiS, którą w poprzednim artykule oskarżyliśmy o nielogiczność.
Wydając wyrok z odroczonym skutkiem, Trybunał stwierdza, że – mówiąc w uproszczeniu – po pierwsze, przepis jest niekonstytucyjny, a po drugie, że mimo to może być zastosowany, zaś negatywne skutki jego ewentualnego stosowania zostaną naprawione, gdy już formalnie przestanie obowiązywać. Naprawa ta, zgodnie z ust. 4 wskazanego artykułu, ma nastąpić – na zasadach i w trybie określonych w przepisach właściwych dla danego postępowania – w drodze wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia przez organy, które zastosowały niekonstytucyjny przepis, zanim orzeczenie Trybunału weszło w życie.
Sam główny bohater naszego artykułu prof. Bogusław Banaszak komentuje ten przepis następująco: „Artykuł 190 ust. 3 konstytucji ogólnikowo określa skutki prawne pod względem czasowym orzeczenia Trybunału w stosunku do aktu prawnego uznanego za niezgodny z ustawą zasadniczą. Za regułę przyjmuje, że orzeczenie wchodzi w życie z dniem ogłoszenia (ex nunc), ale dopuszcza określenie przez Trybunał innego terminu utraty mocy obowiązującej. Nie precyzuje, kiedy Trybunał może to uczynić i na podstawie jakich przesłanek. Wprost określa jedynie termin przyszły (pro futuro) utraty mocy obowiązującej aktu normatywnego. Przy określeniu skuteczności wyroku innej niż ex nunc w grę wchodzi zarówno ex tunc, jak i pro futuro" (B. Banaszak, „Skutki prawne pod względem czasowym orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego w stosunku do aktu prawnego uznanego za niekonstytucyjny", „Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego" 2014, nr 5, s. 11).
Krytycy zdają się argumentować, że paradoks powstanie wtedy, gdy orzeczenie Trybunału orzekającego o niekonstytucyjności ustawy, na podstawie której proceduje, będzie miało skutek ex tunc. Nie będzie zaś miało takiego skutku, gdy skutek prawny zostanie odroczony. Ściśle rzecz biorąc, chodzi więc o precyzyjne wskazanie terminu utraty mocy obowiązującej: jeśli Trybunał uchyli przepisy, na podstawie których orzekał, ze skutkiem wstecznym, a także gdy uchyli te przepisy bez odraczania terminu utraty mocy obowiązującej, przynajmniej w zakresie, w jakim sformułowanie „z dniem ogłoszenia" obejmuje moment czasowy tożsamy z publikacją w organie urzędowym, to paradoks zachodzi, gdyż podstawa prawna wyroku odpada. Jedynie gdy wyrok wchodzi w życie po jego ogłoszeniu (tego samego dnia, ale później, bądź w terminie odroczonym) udaje się uniknąć paradoksu.
Siła woli przeciw logice
Taka argumentacja ma jedną wadę zasadniczą, której towarzyszy kilka pomniejszych.
Przede wszystkim z cytowanego przepisu wynika jasno, że Trybunał „może" (a nie „musi" – o czym za chwilę) odroczyć skutek prawny swojego orzeczenia, co spowoduje, że – inaczej niż standardowo – orzeczenie to nie wejdzie w życie z dniem ogłoszenia. Bez względu jednak na to, kiedy wyrok o niezgodności wchodzi w życie, istnieje podstawa do wznowienia postępowania (choć zasadniczo TK stoi na stanowisku, że w okresie odroczenia wznowienie jest wykluczone, chyba że zastosuje tzw. przywilej korzyści). W postępowaniu prowadzonym przez Trybunał na podstawie ustawy, która została uznana za niekonstytucyjną, odroczony skutek wyroku nie likwidowałby wcale paradoksu, ale... podobnie – odraczał go. W istocie bowiem wszystko rozbija się o możliwość wznowienia postępowania przed Trybunałem z pominięciem wskazanych przepisów, po to, aby zło prawne wyrządzone przez niekonstytucyjną regulację mogło zostać unicestwione.
Ruszmy wyobraźnią i zastanówmy się, jak miałoby to wyglądać. Trybunał orzeka o noweli grudniowej z odroczonym skutkiem. Orzeczenie to stanowi podstawę do wznowienia postępowania, w wyniku którego zostało podjęte. Postępowanie zostaje wznowione, ale już z pominięciem przepisów, które Trybunał uznał za niekonstytucyjne, czyli z pominięciem noweli grudniowej. Rezultat przypomina to, co faktycznie zrobił Trybunał 9 marca, gdy orzekał z pominięciem tych przepisów ustawy grudniowej stanowiących przedmiot kontroli, które mogłyby mieć zastosowanie w sprawie.
Co istotne, takie orzeczenie z odroczonym skutkiem nie likwiduje wcale paradoksu, bo powstaje problem podania podstawy prawnej dla ponownego orzekania. Trybunał musiałby przecież ponownie orzekać w sprawie, w której już orzekł. Tego zaś nie może zrobić, ponieważ – zgodnie z ust. 1 cytowanego art. 190 – orzeczenia Trybunału są ostateczne (towarzyszy im konstytucyjna powaga rzeczy osądzonej). Okazuje się, że rozumując w ten sposób, musimy stwierdzić, że Trybunał mógłby (ze względu na możliwość wznowienia postępowania), a jednocześnie nie mógłby (ze względu na powagę rzeczy osądzonej) orzekać ponownie. Dodajmy jeszcze, że dotąd nie budziło żadnych wątpliwości stanowisko doktryny prawa konstytucyjnego dotyczące ostateczności orzeczeń Trybunału. Jak zauważono, zasada ta „(...) odnosząca się do wszystkich rozstrzygnięć Trybunału, oznacza, iż ani sam Trybunał, ani żaden organ zewnętrzny nie może uchylić ani zmienić orzeczenia wydanego przez skład orzekający Trybunału (...)" (B. Banaszak, „Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz", Warszawa 2009, uwaga nr 4, s. 837–838). W tym samym duchu, wykluczając ewentualność wznawiania postępowań przed Trybunałem, wypowiedział się m.in. prof. Leszek Garlicki w komentarzu pod swoją redakcją (zob. „Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz", t. V, Warszawa 2007, uwaga nr 4 do art. 190, s. 4–5). Potwierdzeniem powyższych tez jest brak regulacji ustawowej określającej zasady i tryb wzruszania orzeczeń Trybunału (ze względu na autonomię pojęć konstytucyjnych nie wchodzi tu w rachubę analogiczne stosowanie przepisów kodeksu postępowania cywilnego dotyczących wznawiania postępowań). Także Trybunał w wyroku z 9 marca zauważył, że art. 190 ust. 4 nie może znaleźć zastosowania do orzeczenia Trybunału, a to ze względu na treść art. 190 ust. 1 (zob. cz. III, pkt 1.4 uzasadnienia).
To jest zarzut fundamentalny. Uzupełniają go zarzuty pomniejsze. Po pierwsze, modalność użyta w dyskutowanym przepisie dotyczy „możliwości", a nie „konieczności" odroczenia skutku prawnego orzeczenia Trybunału. Wskazanie tej modalności oznacza, że to Trybunał, w wyniku zbadania sprawy i uznania, że zachodzą określone przesłanki aksjologiczne uzasadniające takie rozstrzygnięcie, może zdecydować o ewentualnym odroczeniu skutku prawnego swojego orzeczenia (tak było np. w sprawie o sygn. P 1/05, dotyczącej europejskiego nakazu aresztowania, gdy orzekł, że wprowadzający tę instytucję przepis kodeksu postępowania karnego utraci moc po upływie maksymalnego możliwego okresu, tj. 18 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku, co pozwoliło ustrojodawcy znowelizować odpowiednio konstytucję, dostosowując ją do polskich zobowiązań międzynarodowych; również w sprawie K 47/15 w cz. II sentencji wyroku zawarto klauzulę odraczającą w odniesieniu do jednego przepisu).
Tymczasem – gdyby przyjąć rozumowanie krytyków – trzeba uznać, że głównym zadaniem Trybunału podczas orzekania o noweli grudniowej jest nie tyle wydanie właściwego orzeczenia o konstytucyjności bądź niekonstytucyjności, ile... uniknięcie opisanego paradoksu. Oznaczałoby to, że ustawodawca, grożąc paradoksem logicznym, zmusza Trybunał, by wybrał rozstrzygnięcie, które pozwala utrzymać konstytucyjność ustawy w momencie orzekania (co i tak jest, jak wykazano powyżej, rozwiązaniem pozornym). Niemniej takie postawienie sprawy zakłada, że paradoks istnieje, a Trybunał musi znaleźć faktyczne wyjście z trudnej sytuacji. To, że paradoks jest obecny, wiąże się z koniecznością rozważenia jego skutków już przed podjęciem orzekania, a nie w jego trakcie, przynajmniej w tym sensie, że zostaje z góry przesądzone, iż ewentualne stwierdzenie niekonstytucyjności ustawy musi być opatrzone odroczonym skutkiem. Możliwość staje się koniecznością, co z kolei sprawia, że przepis konstytucyjny zostaje wypaczony, a Trybunał, kontrolując ustawę o samym sobie, nie może orzekać w sposób nieskrępowany, tak jak robiłby to, badając konstytucyjność ustawy o każdym innym organie ustrojowym (np. ustawy o RPO, NIK czy NBP). To z kolei oznacza, że kompetencje Trybunału do badania ustawy o samym sobie są inne, a ściślej: bardziej ograniczone niż do badania innych ustaw. Tymczasem lektura przepisów konstytucji w żadnej mierze nie prowadzi do tego rodzaju wniosku.
Po drugie, przyjęcie, że Trybunał musi orzekać z odroczonym skutkiem, oznacza, iż pominięte zostaje w ogóle ratio przepisu, który ma to umożliwiać. Choć w konstytucji nie są sformułowane jakiekolwiek (poza ekonomicznymi, w przypadku orzeczeń, które wiążą się z nakładami budżetowymi nieprzewidzianymi w ustawie budżetowej – zob. art. 190 ust. 3 zd. 3) racje dla odroczenia, jest kwestią niepodważalną, że muszą one mieć charakter faktyczny, a nie logiczny. Artykuł 190 ust. 3 zd. 1 in fine nie służy do tego, by Trybunał – zresztą jedynie pozornie – unikał paradoksów logicznych. Ustanowiono go po to, aby unikać niekorzystnych skutków ekonomicznych albo np. społecznych (związanych choćby z powstaniem jeszcze bardziej niekonstytucyjnej od uchylanych przepisów luki prawnej w zakresie określonej materii), spowodowanych natychmiastowym wejściem w życie niektórych orzeczeń. Tylko bowiem rozpoznanie skali faktycznych problemów pozwala posłużyć się odroczeniem do 12 lub 18 miesięcy (art. 190 ust. 3 zd. 2) w tym celu, aby tym problemom choćby częściowo zapobiec. Natomiast majstrowaniem przy kalendarzu nie da się uniknąć kłopotów logicznych.
Powyższe rozumowanie pozwala dostrzec różnicę między kwestiami faktów a kwestiami logicznymi. Kwestie faktów wpływają na uznaniową decyzję Trybunału, który już bada daną sprawę (i mogą uzasadniać odroczenie skutków wyroku). Kwestie logiczne wpływają na samą możliwość badania sprawy przez Trybunał w sposób przewidziany konstytucją. Logika i tekst konstytucji wyprzedzają więc fakty. Dlatego w tekście z 23 marca dowodziliśmy, że ustrojodawca rozstrzygnął wskazany problem logiczny, stanowiąc w art. 195 ust. 1, że sędziowie Trybunału podlegają tylko konstytucji. Przepis ten wcale nie koliduje, jak głoszą niektórzy, z art. 197, zgodnie z którym ustawa reguluje tryb postępowania przed Trybunałem. Nie koliduje, jeżeli tylko akceptuje się podstawowe reguły logiki.
Wreszcie, jak wskazano wyżej, Trybunał już w postanowieniu o rozpoznaniu wniosku na rozprawie musi rozważyć skutki zaistniałego paradoksu; następuje to zatem jeszcze przed podjęciem orzekania, a nie dopiero w jego trakcie. To pokazuje dobitnie, że paradoks istnieje w punkcie wyjścia argumentacji, którą przyjął obóz rządzący, a której pomnikiem była nowela grudniowa. Jak podkreślaliśmy, Trybunał tę argumentację odrzucił. Nie zrobił tego w wyroku z 9 marca, ale znacznie wcześniej – na posiedzeniu 14 stycznia. Paradoks, można powiedzieć, czaił się na przedpolu orzekania, lecz sędziowie Trybunału, opierając się bezpośrednio na konstytucji (art. 8 ust. 2), uniknęli w ogóle groźby jego powstania. Gdyby zrobili inaczej, bez względu na to, czy orzekaliby z odroczonym skutkiem czy nie, doprowadziliby do unicestwienia działania Trybunału. Podjęcie przez sędziów „gry w paradoks" oznaczałoby ich zgodę na zaistnienie prawnego zła, z którym nie mogliby sobie poradzić. A przecież sędziowie Trybunału są po to, aby radzić sobie z nim zawsze, w każdym wypadku i wedle swego najlepszego rozeznania.
Problem domniemania konstytucyjności
Powyższe rozumowanie pokazuje dodatkowo, że Trybunał nie może być związany tzw. domniemaniem konstytucyjności w stosunku do ustaw regulujących tryb postępowania przed nim w taki sposób, o którym mówili przedstawiciele obozu rządzącego, tzn. wiążący domniemanie z bezwzględnym obowiązkiem stosowania przepisów. Likwidacja vacatio legis dla ustawy nowelizującej – zabieg, którym Sejm posłużył się, aby zagrozić Trybunałowi powstaniem paradoksu – z punktu widzenia logicznego niczego nie zmienia, gdyż argumenty sędziów wspiera kluczowy art. 195 ust. 1, sprawiający, że podlegają oni wyłącznie konstytucji, a przepisy ustawowe określające tryb postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym i jego organizację wewnętrzną pełnią funkcję subsydiarną i wiążą Trybunał, o ile dają się pogodzić z przepisami konstytucji. Dlatego w artykule z 23 marca podkreślaliśmy z taką mocą rolę wykładni systemowej, której orędownikiem jest główny ekspert konstytucyjny PiS prof. Banaszak. Warto zresztą zwrócić uwagę, że Trybunał w uzasadnieniu wyroku z 9 marca stwierdził, że w postępowaniu nie pominął domniemania konstytucyjności, lecz wyłącznie incydentalnie nie zastosował tych spośród obowiązujących przepisów ustanowionych nowelą grudniową, które mogłyby znaleźć zastosowanie w tamtej sprawie, co nie przesądzało jeszcze o ich niekonstytucyjności (zob. cz. III, pkt 1.6 i 1.8 uzasadnienia wyroku).
Co więcej, warto generalnie przemyśleć w odniesieniu do Trybunału pojmowanie dogmatu domniemania konstytucyjności w aspekcie jego wpływu na stosowanie prawa. Pojęcie to rozumie się w ten sposób, że do czasu stwierdzenia niezgodności określonych przepisów z konstytucją przyjmujemy, że są one z konstytucją zgodne. W związku z tym obowiązują (bo brak orzeczenia, z którym związana jest utrata mocy obowiązującej przez te przepisy), a co za tym idzie – podlegają też stosowaniu przez organy stosujące prawo. Zwróćmy jednak uwagę, że kontrolując przepisy hierarchicznie niższego rzędu niż konstytucja, Trybunał nie stosuje tych przepisów, z wyjątkiem sytuacji, w której przedmiot kontroli stanowią przepisy o postępowaniu przed samym Trybunałem.
Definicja domniemania konstytucyjności, wypracowana w dotychczasowym orzecznictwie i literaturze, zachowuje swoją aktualność, gdy odnosi się ją do organów stosujących określone prawo. Trybunał natomiast tego prawa, ze wskazanym jednym wyjątkiem, nie stosuje, tylko je kontroluje. W konsekwencji nietrafne wydają się formułowane wcześniej powszechnie twierdzenia, jakoby celem ustrojodawcy uchwalającego art. 195 ust. 1 konstytucji, stanowiący, że sędziowie Trybunału Konstytucyjnego podlegają tylko konstytucji, było umożliwienie im za sprawą tego przepisu przeprowadzania kontroli konstytucyjności prawa. Nawet gdyby przepis ten brzmiał analogicznie jak w przypadku sędziów sądów (zob. art. 178 ust. 1), a więc wprowadzał podległość sędziów Trybunału także ustawom, to w żadnej mierze nie pozbawiałoby to ich możliwości kontroli konstytucyjności prawa. Jeśli bowiem Trybunał kontroluje np. regulację kodeksu karnego ustanawiającą określoną sankcję za dany typ czynu zabronionego, weryfikując ją pod kątem zgodności z zasadą proporcjonalności, to sam nie stosuje tej regulacji – jest to zadanie sądu, a nie Trybunału. Tożsamość treściowa art. 195 ust. 1 i art. 178 ust. 1 konstytucji okazuje się w tym świetle pozorna. O ile bowiem pominięcie ustaw w przepisie dotyczącym sędziów Trybunału należy odczytywać jako środek wyłączający ich – tak jak przyjął Trybunał w sprawie K 47/15 – spod bezwzględnego związania przepisami proceduralnymi uchwalonymi przez ustawodawcę, o tyle podległość i konstytucji, i ustawom sędziów sądowych oznacza nie tylko pozbawione wyjątków związanie określoną przez ustawy zwykłe procedurą, ale też ustawowym prawem materialnym. Tym ostatnim z kolei nigdy nie jest związany Trybunał. Wykładnię art. 195 ust. 1 i art. 178 ust. 1 konstytucji trzeba więc przeprowadzać w kontekście odmiennych funkcji ustrojowych Trybunału i sądów. W pierwszym wypadku podstawową funkcję stanowi kontrola konstytucyjności prawa, w drugim – sprawowanie wymiaru sprawiedliwości.
Siła logiki czy logika siły?
Wygląda na to, że stanowisko krytyków w rzeczywistości nie podważa naszej argumentacji, lecz ją wspiera. Jest to konsekwencja zupełnie zrozumiała, charakterystyczna dla paradoksalnego myślenia, które samo się niweczy. Niestety, jak uczy historia, siła logiki zawsze przegra z upartą logiką siły. Na przekór starożytnemu sofiście Trazymachowi należy jednak zapytać: czy sprawiedliwe jest faktycznie to, co korzystne dla silniejszego? Jeśli tak, to dla spokoju własnego sumienia należałoby naszą argumentację odrzucić.
Adam Dyrda jest adiunktem w Katedrze Teorii Prawa UJ. Maciej Pach jest doktorantem w Katedrze Prawa Konstytucyjnego UJ
